Sentencia CIVIL Nº 547/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 457/2022 de 29 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00547/2022

RPL:457/2022

Modelo: N10250

DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)

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Teléfono:981182091 Fax:981182089

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AM

N.I.G.15030 42 1 2019 0001128

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000457 /2022

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000405 /2021

Recurrente: Amanda

Procurador: NURIA ROMAN MASEDO

Abogado: MARIA SUSANA BARRALLO SUAREZ

Recurrido: Mauricio

Procurador: JOSE MARIA MOREDA ALLEGUE

Abogado: CAMILO CARRAL RODRIGUEZ

S E N T E N C I A

Nº 547/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta Civil-Mercantil

Ilmos. Magistrados-Jueces:

D. PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN, Pte.

D. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID TREMOYA

Dª.ZULEMA GENTO CASTRO

En A CORUÑA, a veintinueve de julio de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000405/2021, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000457/2022, en los que aparece como parte apelante, Dª. Amanda, representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. NURIA ROMÁN MASEDO, asistida por la Abogada Dª. MARíA SUSANA BARRALLO SUÁREZ, y como parte apelada, D. Mauricio, representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSÉ-MARÍA MOREDA ALLEGUE, asistido por el Abogado D. CAMILO CARRAL RODRÍGUEZ; versando los autos sobre pensión compensataria.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 11/03/2022, en el procedimiento del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que desestimandola demanda formulada por la procuradora Doña Nuria Roman en nombre y representación de Doña Amanda contra Don Mauricio, representado por el procurador Don José María Moreda. No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento.'.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida por la parte demandante, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Dª. ZULEMA GENTO CASTRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio

La sentencia de 22 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña declaró la disolución por divorcio de los ahora litigantes y estableció, a cargo del esposo y a favor de la esposa, una pensión compensatoria de 150 euros mensuales hasta el momento de su jubilación, en el que se incrementaría a la suma de 400 euros mensuales.

Dicha sentencia fue recurrida en apelación por ambos litigantes y por esta sección se dictó sentencia de 20 de marzo de 2020 en la que, estimando parcialmente el recurso de don Mauricio, se dejó sin efecto la previsión de incremento futuro a 400 euros mensuales de la pensión compensatoria establecida a su cargo.

En fecha 22 de marzo de 2021, doña Amanda formuló demanda de modificación de medidas definitivas en la que solicitaba el incremento de la pensión compensatoria fijada a su favor a la suma de 600 euros mensuales o, en su caso, la cantidad que se determine a la vista de la averiguación patrimonial del demandado.

La sentencia de 11 de marzo de 2022 desestimó la demanda en atención a que conforme a lo dispuesto en el artículo 100 CC, la mejor o menor fortuna de uno de los cónyuges tras la separación, podrá justificar, si el cambio es sustancial, una reducción de la pensión o incluso su desaparición pero no, como pretende la parte actora, su incremento porque las circunstancias determinantes para la fijación de la pensión compensatoria debe llevarse a cabo en el primero de los procesos y, por ello, las alteraciones posteriores solo tendrán relevancia para disminuir el importe concedido.

Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por Dª Amanda con fundamento en que, aun cuando al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio se conocía que el desequilibrio económico sufrido por la esposa, respecto al otro cónyuge y a su situación durante el matrimonio, se incrementaría con la jubilación del esposo, se ignoraba todavía el momento en que tendría lugar dicha jubilación, por ser una elección de este; y cuál sería el importe de la pensión de jubilación, alegando que dicha pensión, aunque posterior a la disolución del matrimonio no puede considerarse independiente del mismo, sino que reviste carácter ganancial por haberse generado constante matrimonio.

El demandado se opuso a la estimación del recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida en atención a que la sentencia de esta sala ya tuvo en cuenta la jubilación del demandado y considera que, por tanto, la pensión quedó fijada en 150 euros de formar vitalicia y que se rechazó la petición de revisión al alza de la pensión compensatoria para el futuro. En conclusión, considera que no puede incrementarse en un procedimiento de modificación de medidas la pensión compensatoria y que dicha petición es extemporánea.

SEGUNDO.-Pensión compensatoria

El artículo 97 del Código Civil contempla el establecimiento de una pensión compensatoria cuando la separación o el divorcio produce a uno de los cónyuges un ' desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio'.

Por ello, debe atenderse al tiempo inmediatamente anterior al cese de la convivencia matrimonial, en cuanto que su fin es permitir la continuidad en el disfrute de un nivel de vida similar al que se tenía con anterioridad a la ruptura conyugal, y a favor de aquel de los cónyuges que no dispone de medios económicos suficientes que le aseguren tal igualdad o similitud.

Así señala la STS de 3 de junio de 2013 que la pensión compensatoria es ' una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio'.

No se trata, tampoco de un derecho de alimentos o de un auxilio para atender necesidades indispensables, sino para paliar o compensar en lo posible el descenso del nivel de vida causado por la ruptura de la convivencia matrimonial, cuando uno de los cónyuges quede, comparativamente, en una posición sensiblemente desfavorable. El precepto indicado destaca el presupuesto de este derecho: el 'desequilibrio económico' y el 'empeoramiento' de la situación, lo que obliga a una valoración de las circunstancias del caso comparativa entre el antes y el después de la ruptura, y es predicable incluso cuando ambos trabajan, dada la finalidad o función reequilibradora destacada por la doctrina y el Tribunal Supremo ( STS de 10/2/2005). En efecto, el artículo 97 no establece una fórmula en orden a su fijación sino solo criterios o conceptos jurídicos indeterminados necesitados de concreción según las circunstancias de cada caso, por lo que las facultades del tribunal son bastante amplias y la valoración debe ser conjunta o global, como lo demuestra el dato de que la enumeración legal no es cerrada ('numerus clausus') sino abierta, cual resulta de la lectura del artículo citado y, además de mencionar la cuantía de los recursos económicos de ambos, también incluye la edad y salud, la preparación y oportunidades de cara al mercado laboral o mundo profesional, la dedicación a la familia pasada y futura, la duración del matrimonio y convivencia, etc.. Por otro lado, tampoco constituye un instrumento equilibrador del patrimonio de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009), buscando la absoluta igualdad entre los mismos.

La doctrina sobre la existencia de desequilibrio económico recogida en la STS (1ª) núm. 435/2022 de 30 de mayo de 2022 recuerda los criterios determinantes de la existencia de desequilibrio económico:

'Esta Sala ha fijado un amplio cuerpo de doctrina en la interpretación del art. 97 del CC , cuyas manifestaciones más relevantes han sido las siguientes:

(i) El desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno de los cónyuges, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos, y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en la situación económica de quien la postula en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición del otro cónyuge ( sentencias 434/2011, de 22 junio ; 106/2014, de 18 de marzo ; 236/2018, de 23 de abril ; 228/2022, de 28 de marzo y 360/2022, de 4 de mayo ).

(ii) Consecuencia de lo expuesto es que el desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y los acontecimientos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión cuyos presupuestos no concurrían al tiempo de la crisis matrimonial ( sentencias 720/2011, de 19 de octubre ; 749/2012, de 4 de diciembre ; 106/2014, de 18 de marzo ; 5/2022, de 3 de enero ).

(iii) Ahora bien, como señalamos en la sentencia 434/2011, de 22 de junio , el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Y se consideró que:

'Tampoco puede afirmarse que el origen de ese supuesto e hipotético desequilibrio radique en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de la esposa durante el matrimonio; en primer lugar, porque a tenor de las circunstancias del caso, su mayor dedicación a la familia no se ha revelado como un obstáculo o impedimento para su actividad laboral, ya que ha podido desarrollarla de forma prácticamente ininterrumpida durante todo el tiempo en que se mantuvo la normal convivencia; en segundo lugar, porque tampoco ha resultado probado que su menor cualificación profesional, origen de la diferencia salarial y de la menor estabilidad de su empleo, respecto al de su esposo, sea también una consecuencia directa del matrimonio y no de sus propias actitudes y capacidades'.

La doctrina expuesta es ratificada recientemente en la sentencia 810/2021, de 25 de noviembre .

(iv) Como señalamos en las sentencias 96/2019, de 14 de febrero y 100/2020, de 12 de febrero , la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación, y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como 'cualquier otra circunstancia relevante', de acuerdo con lo dispuesto en el art. 97 CC .

Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y también como módulos de cuantificación de su montante económico ( sentencias 864/2009, de 19 de enero de 2010, de Pleno ; luego reiterada en sentencias 702/2010, de 4 de noviembre ; 59/2011, de 14 de febrero ; 104/2014, de 20 de febrero ; 495/2019, de 25 de septiembre y 100/2020, de 12 de febrero , entre otras muchas).

TERCERO.- Desequilibrio económico: cuantificación y retroactividad

Nuestra citada sentencia de 20 de marzo de 2020 realizó un exhaustivo examen de las circunstancias previstas en el artículo 97 CC que concurrían en el supuesto enjuiciado, entre las que se tenía en cuenta, por ser especialmente relevante, la pensión de jubilación que correspondería al Sr. Mauricio en cuanto la solicitase al INSS, y que, de hecho, le fue concedida tan solo seis meses después de que se hubiese dictado la sentencia de esta sala, esto es, tal acontecimiento posterior de reconocimiento de la pensión de jubilación ya concurría al tiempo de la crisis matrimonial en el que existían los presupuestos necesarios para el nacimiento de la citada pensión.

De este modo, nuestra resolución llegaba a la conclusión, aceptada por ambas partes litigantes, quienes no la recurrieron, de que existía al tiempo del divorcio un evidente desequilibrio económico de la esposa respecto del marido en relación a su situación durante el matrimonio. Si bien, al haber alegado la demandada reconviniente en el procedimiento de divorcio que se reservaba su derecho para reclamar la correspondiente fijación de la cuantía de la pensión compensatoria cuando se conociese la cantidad que correspondería a la pensión de jubilación de su marido que, como hemos indicado, ya se había tenido en cuenta para valorar la existencia del desequilibrio económico del que nace el establecimiento de la pensión compensatoria, la sentencia hubo de estimar el recurso del Sr. Mauricio para revocar el incremento de la pensión compensatoria a 400 euros mensuales a partir del cobro por este de su pensión de jubilación, porque la sentencia del juzgado de 22 de julio de 2019 lo había acordado sin haber sido pedido por la demandada reconviniente. La Sra. Amanda solicitó provisionalmente la suma de 150 euros, que ya se había acordado en las medidas cautelares, con reserva de su derecho a la cuantificación del perjuicio en un momento posterior.

En el presente procedimiento doña Amanda no demanda la declaración de la existencia del desequilibrio económico del que ya partía el reconocimiento de la pensión compensatoria que le fue concedida sino que, dado que la de pensión de jubilación a su esposo no se le sería concedida hasta que él la solicitase, se reservó el derecho de calcular el montante de tal desequilibrio, que solo se conocería cuando el obligado al pago comenzase a cobrar la pensión de jubilación. Así, es la propia jurisprudencia del TS la que resalta la doble función de las circunstancias enumeradas en el artículo 97 CC que operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y también como módulos de cuantificación de su montante económico ( sentencias 864/2009, de 19 de enero de 2010, de Pleno; luego reiterada en sentencias 702/2010, de 4 de noviembre; 59/2011, de 14 de febrero; 104/2014, de 20 de febrero; 495/2019, de 25 de septiembre y 100/2020, de 12 de febrero, entre otras muchas).

La sentencia de esta audiencia de 20 de marzo de 2020 se limitó a respetar el principio dispositivo al acoger parcialmente el recurso de apelación del Sr. Mauricio respecto de la pensión compensatoria, que revelaba la incongruencia de la sentencia de instancia respecto de su cuantificación pues la demandante solo solicitó que se mantuviese el pago de la suma de 150 euros mensuales acordada en las medidas provisionales, mientras el Sr. Mauricio no cobrase, a su vez, la pensión de jubilación que le pertenecía; y reservó la determinación y reclamación de la cantidad que le correspondería a un momento posterior. En consecuencia, la resolución de esta sala de 20 de marzo de 2020 no admitió que la sentencia apelada incrementase en 400 euros la pensión compensatoria para un momento futuro porque la demandante no incluyó tal pretensión en su reconvención al modificarla en el acto del juicio, sino que la reconviniente se reservó ese derecho para un pleito posterior.

Y aun cuando es cierto que es al tiempo de la separación o divorcio cuando se debe fijar si procede la pensión compensatoria, vitalicia o temporal, y por tanto, su importe, en el presente caso concurren circunstancias especialmente relevantes que han obligado a la actora a remitir la determinación de la cuantía de la pensión compensatoria a un momento posterior, como lo es que dependía de la voluntad de su esposo la solicitud de la pensión de jubilación por cuanto al tiempo del divorcio se encontraba prejubilado por acuerdo con la entidad bancaria en la que había prestado sus servicios laborales durante un largo periodo. Esta circunstancia, unida a la elección del esposo del momento de interponer la demanda, previamente a solicitar su pensión de jubilación, justifican que la reconviniente hubiese de reservarse su derecho a la cuantificación de la pensión compensatoria para conocer los ingresos reales de su exesposo.

De ello debemos concluir que, por tanto, no nos encontramos propiamente ante un procedimiento de modificación de medidas, sino de determinación de la cuantía de la pensión compensatoria en atención a las especiales circunstancias que se dan en el supuesto enjuiciado, ya descritas, que vienen referidas a que el demandante de la disolución del matrimonio por divorcio inicia el cobro de su pensión de jubilación con posterioridad a la sentencia que declara el divorcio, hecho que determina la imposibilidad de cuantificar el desequilibrio económico constatado en aquella resolución.

La sentencia de 11 de marzo de 2022, ahora recurrida, se apoya en el artículo 100 CC, y en la jurisprudencia que lo interpreta, para desestimar la demanda.

El artículo 100 CC dispone que 'Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen.'

La STS de 29 de junio de 2020 ( ROJ: STS 2091/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2091) precisa que ' El momento a tener en cuenta para apreciar y determinar la existencia de desequilibrio es efectivamente el de la ruptura de la convivencia, debiendo traer aquél causa de dicha ruptura ( sentencia núm. 162/2009, de 10 marzo). Si las posiciones de ambos cónyuges estuvieran niveladas en el momento de la ruptura, no existiría desequilibrio. Por ello, en la sentencia núm. 790/2012, de 17 diciembre, partiendo de que habían transcurrido ya cuatro años desde que se produjo la separación de hecho hasta que la esposa presentó la demanda de divorcio, y venía ésta manteniendo un nivel similar al que disfrutó durante el matrimonio, se estima que cualquier empobrecimiento posterior estará completamente desligado de la convivencia matrimonial y no procede en consecuencia otorgar pensión por desequilibrio económico. Los sucesos que se producen con posterioridad a la ruptura de la convivencia son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía; sí operan, sin embargo, para su posible disminución o extinción. Por tal razón, las sentencias núm. 106/2014, de 18 de marzo y núm. 704/2014, de 27 noviembre, en cuanto parten de la inexistencia de desequilibrio en el instante de la ruptura, niegan la concesión de una pensión en previsión de que la esposa perdiera el empleo que tenía en ese momento. Del mismo modo que en el momento de fijar un límite temporal a la pensión compensatoria se está realizando un juicio prospectivo de futuro -que incluso, en la mayor parte de los casos, no depende en su concreción de la propia voluntad del beneficiario- previendo el tribunal que, al finalizar el plazo fijado, ha de considerarse ya compensado definitivamente el desequilibrio sufrido, no puede descartarse la conveniencia de tal prospección -en sentido contrario- en casos como el presente, pues desde el mismo momento de la ruptura concurre una circunstancia de futuro relevante, pues la continuidad de la situación actual de equilibrio o desequilibrio depende de una compensación económica preexistente, a cargo del obligado y para la beneficiaria como contraprestación por el trabajo que realiza, la cual puede desaparecer por la propia decisión del deudor, lo que supone una afectación directa y cuantitativamente importante sobre la situación económica de la esposa'.

Sin embargo, en el presente caso ocurre todo lo contrario: la existencia de un claro desequilibrio económico para la esposa al tiempo del cese de la convivencia producido por el divorcio es aceptado por ambos litigantes como lo demuestra el hecho de que no hubiesen recurrido nuestra sentencia en la que así se declara. Si bien, su cuantificación se ve dificultada por una circunstancia relevante que depende únicamente de la voluntad del demandante del divorcio: el Sr. Mauricio decidió entablar la demanda de divorcio cuando se encontraba en situación de prejubilación (baja incentivada) respecto de su anterior empleo en ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA, por lo que no disponía de ingresos salariales hasta que solicitase administrativamente su pensión de jubilación. En atención a ello, la esposa demandada hubo de formular reconvención para solicitar la correspondiente pensión compensatoria por el desequilibrio económico que el divorcio le causaba, sin poder conocer a qué cantidad ascendería la pensión de jubilación por lo que limitó, en el propio juicio, su petición respecto de la pensión de compensatoria a que se mantuviese la suma de 150 euros mensuales, acordada en medias provisionales, hasta que comenzase a percibir la pensión de jubilación, con reserva de su derecho a la cuantificación de la pensión a un momento posterior. A diferencia de lo que establece el invocado artículo 100 CC, la pensión compensatoria aún no había podido ser fijada.

La sentencia de divorcio dictada por el juzgado de familia de 22 de julio de 2019 manifestó que ' en el presente caso el establecimiento de la pensión compensatoria a favor de la esposa a quien la ruptura supone una desequilibrio económico está fuera de toda duda, toda vez que le matrimonio ha durado más de cuarenta años, se casaron en el año 1977, y durante todo el matrimonio, la esposa se dedicó a la atención de la familia, al esposo y a los hijos.

En cuanto a la fijación del concreto importe mensual que debe establecerse ha de partirse de los ingresos del esposo, que en la actualidad, son nulos, a la espera de percibir una pensión de jubilación, no se sabe si el año próximo o dentro de dos años'

Y concluía que 'por todo ello, y desconociendo la cuantía de la pensión de jubilación, y el momento de su percepción, por las evasivas de demandante en el interrogatorio, se acuerda la cantidad de 150 euros y en el momento que perciba pensión de jubilación, 400 euros, a satisfacer por el esposo...'

Nuestra sentencia de 20 de marzo de 2020 estimó parcialmente el recurso del Sr. Mauricio contra la anterior resolución en el único sentido de dejar sin efecto la previsión de incremento futuro a cuatrocientos euros mensuales de la pensión compensatoria establecida a cargo del apelante y en favor de doña Amanda. En ella se indicaba también que en la demanda reconvencional la Sra. Amanda había solicitado una pensión compensatoria de 900 euros mensuales pero que, al inicio del acto del juicio verbal, redujo su petición a 150 euros mensuales, la misma suma fijada en medidas provisionales, en vista de que el esposo carecía de ingresos y a reserva de lo que en el futuro pudiera solicitar. Y además, se desestimaba el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Mauricio respecto a la existencia de desequilibrio económico y el establecimiento de una pensión compensatoria al señalar, después de un estudio de todas las circunstancias concurrentes, que ' al tiempo de producirse la ruptura de la convivencia, y por causa de ella, la posición económica de los cónyuges queda sensiblemente desequilibrada en favor del Sr. Mauricio y en perjuicio de la Sra. Amanda. Esta, tras casi cuarenta años de convivencia matrimonial, sin posibilidades reales de acceder a un empleo como no sea de baja cualificación, se encuentra desplazada del que fu su domicilio familiar, sin ingresos y sin expectativas de obtenerlos,, salvo los que produce el alquiler de una vivienda común y que debe destinar íntegramente a cubrir la cuota mensual del préstamo hipotecario y los demás gastos comunes; las posibilidades de que en la liquidación del haber ganancial todavía pendiente se le asignen bienes liquidable scon los que subvenir a su subsistencia son, como mínimo, escasas. El Sr. Mauricio, por el contrario, dispone gratuitamente de la vivienda familiar, propiedad al parecer de sus padres, y mantiene el uso exclusivo del turismo Mercedes de propiedad ganancial; puede decidir, si es que no lo ha hecho ya, el momento de acceso a la situación de jubilación y en función del reparto de 2017 con la seguridad de que sus necesidades futuras estarán cubiertas con la pensión de jubilación y el rescate del plan de pensiones del que es partícipe'.

Son, por tanto, las circunstancias que ya enumeraba nuestra sentencia de 20 de marzo de 2020 las que permiten ahora a la Sra. Amanda solicitar el incremento de la pensión compensatoria a la suma de 600 euros mensuales para fijar su cuantía definitivamente, tal como se reservó en el primer procedimiento, sin que exista la alegada prohibición del artículo 100 CC puesto que la ahora demandante demostró el desequilibrio patrimonial en el procedimiento de divorcio en atención, fundamentalmente, a la pensión de jubilación que el Sr. Mauricio comenzaría a cobrar cuando la solicitase, y cuya actitud de pasividad y respuestas evasivas, con evidente mala fe procesal, impidieron a la esposa concretar hasta un momento posterior la cuantía de la pensión, permitiendo que solo le abonase la cantidad de 150 euros mensuales,ya fijada en las medidas, hasta la percepción de la pensión de jubilación.

Así las cosas, es claro que no resulta aplicable al supuesto que ahora contemplamos la interpretación jurisprudencial del artículo 100 CC, reseñada en la sentencia recurrida, que fundamenta la desestimación de la demanda entablada por la Sra. Amanda. En el supuesto enjuiciado, el nacimiento de la pensión de jubilación del Sr. Mauricio dependía de su voluntad, pues a él correspondía solicitarla cuando ya reunía los requisitos de la prestación social. No sabemos si la ausencia de solicitud de la pensión al tiempo de interponer la demanda de divorcio fue una decisión calculada para aparecer en el proceso como una persona sin ingresos, pero, en cualquier caso, la capacidad para ser receptor de una pensión de jubilación de la que era acreedor por toda la vida laboral que desarrolló constante matrimonio, fue una de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para establecer la pensión compensatoria a la esposa y es ahora, cuando se conoce su importe, cuando procede determinar su cuantía.

No nos encontramos ante un supuesto como el que prevé el artículo 100 CC, referido a un aumento o disminución de la fortuna de quien paga la pensión compensatoria, sino que, por el contrario, el objeto litigioso se concreta en la posibilidad de determinar la cuantía de la pensión compensatoria en función del importe de la pensión de jubilación, que se desconocía en el procedimiento de divorcio entablado por el Sr. Mauricio, en el que se acreditó el desequilibrio económico de la situación en que quedaba la esposa y determinó el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de esta, en tanto en cuanto dicho desconocimiento procedía de la propia conducta procesal del Sr. Mauricio, cuyas respuestas en el interrogatorio se calificaron como evasivas por la juez, cuando, además, el actor esperó a la finalización del proceso de divorcio para finalmente solicitar su pensión de jubilación, que le fue reconocida en septiembre de 2020 por un importe superior a 2700 euros mensuales.

En consecuencia, procede acoger el recurso de apelación contra la sentencia de instancia para estimar íntegramente la demanda de la Sra. Amanda y fijar la pensión compensatoria establecida a su favor en la suma de 600 euros mensuales, por resultar adecuada a las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, actualizable conforme al IPC anual, desde la fecha de la demanda.

Aún cuando no desconocemos que las sentencias dictadas en los procesos de modificación de medidas producirán sus efectos bien desde la fecha de su dictado o bien desde la fecha de la resolución de instancia, en este caso, en el que no se trata propiamente de una modificación de medidas sino de la determinación de la cuantía de la pensión compensatoria ya establecida para elevarla a la suma de 600 euros mensuales en atención a que el demandado cobra su pensión de jubilación de 2700 euros mensuales desde septiembre de 2020, procede acceder a la petición de la actora de que la cantidad de 600 euros mensuales se deba desde la interposición de la demanda (marzo de 2021) sin que haya lugar a las actualizaciones anuales hasta enero de 2023.

CUARTO.-Costas procesales del recurso

En atención a la estimación del recurso no procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Por la misma razón se dispondrá la devolución a la parte del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Amanda contra la sentencia de 11 de marzo de 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, que revocamos y, en consecuencia, estimamos la demanda formulada por la recurrente para fijar la pensión compensatoria establecida a su favor y a cargo del demandado en la suma de 600 euros mensuales desde la fecha de interposición de la demanda (marzo de 2021), actualizable anualmente conforme al IPC a partir de enero de 2023.

No hacemos especial imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la lltma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la administración de Justicia, doy fe.