Sentencia Civil Nº 548/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 221/2012 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00548/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 221/12

Proc. Origen: Juicio Divorcio Contencioso 662/11

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm.3 de A Coruña

Deliberación el día: 23 de octubre de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 548/12

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

ANA DÍAZ MARTÍNEZ

En A CORUÑA, a treinta y uno de octubre de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 221/12, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de Divorcio Contencioso 662/11, sobre, divorcio, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Jose María , representada por la Procuradora Sra. Tejelo Núñez; como APELADO: DOÑA María Teresa , representado por el Procurador Sr. Dorrego Vieitez, siendo parte el MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ANA DÍAZ MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 24 de noviembre de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Doña Ana Mª Tejelo Núñez en nombre y representación de DON Jose María contra DOÑA María Teresa representado por el Procurador Don Manuel Dorrego Vieitez, y la demanda reconvencional interpuesta por la representación de Doña María Teresa , debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Don Jose María y Doña María Teresa , sin expresa imposición de las costas procesales, y con las siguientes medidas:

1º.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor, a Doña María Teresa , siendo la patria potestad compartida.

2ª.- El régimen de visitas entre el padre y el menor será el que libremente establezcan y en su defecto el padre tendrá en su compañía al menor, recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio familiar, un fin de semana al mes, avisando con 2 o 3 días de antelación, desde las 10 h del sábado, hasta 20h del domingo, y un día consecuentivo a la semana siguiente al cumplimiento del régimen de visitas desde la salida del colegio hasta las 20h del día siguiente.

En las vacaciones de Semana Santa, estará con el padre desde el Domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo los años pares y desde el Jueves Santo hasta el Domingo de Resurrección los años impares.

En cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares.

En las vacaciones de navidad el hijo estará con el padre desde el día 23 de diciembre hasta el día 30 de diciembre los años pares y desde el día 31 de diciembre hasta el día 7 de enero los años impares.

3ª.- En concepto de pensión por alimentos Don Jose María , abonará a Doña María Teresa por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, y en la cuenta que designe, la cantidad de 400 euros mensuales, 300€ para David, y 100€ para Jose María , que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, mas la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico, entre los que se incluyen, clases de apoyo, necesidades formativas o terapéuticas especiales de David, que no cubra la Seguridad Social. Mas la mitad del crédito hipotecario.

4ª.- El uso de la vivienda familiar sita en esta ciudad y de los objetos de uso ordinario corresponde a los hijos y a la esposa, pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos de uso personal.

Se acuerda la disolución del régimen económico de gananciales, si no hubiera sido ya efectuado. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por Don Jose María que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 23 de octubre de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Primero . El único punto sobre el que versa la controversia entre las partes en esta alzada es la determinación de la cuantía de las pensiones alimenticias de los hijos comunes en el procedimiento de divorcio contencioso, no discutiéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, en particular la improcedencia de fijar pensión compensatoria para la esposa, que ella había solicitado en reconvención, decisión judicial a la que se aquieta.

En cambio, interpone recurso de apelación D. Jose María , que se muestra disconforme con las pensiones de alimentos de sus hijos, teniendo en consideración que, además de 300 euros mensuales al hijo menor, discapacitado y 100 al mayor, de dieciocho años, ha de pagar la mitad de la hipoteca de la vivienda familiar, por importe de casi 250 euros. Solicita en su recurso, invocando error en la valoración de la prueba, al apreciar el juzgador incorrectamente su capacidad económica, en relación con sus ingresos y sus gastos, que este tribunal de apelación disponga que ha de abonar, "en concepto de pensión alimenticia, 450 euros mensuales, en los que se entenderá incluido el pago de la mitad de su hipoteca".

Segundo . Antes de entrar en la valoración de la prueba practicada es preciso resaltar la diferente naturaleza de las dos obligaciones pecuniarias que impone al ahora recurrente la sentencia de instancia y que, desacertadamente, pretende mezclar y confundir en su apelación: la de pago de pensiones de alimentos de sus hijos y pago de la mitad de las cuotas de amortización del crédito hipotecario con el que se adquirió la vivienda familiar. Respecto de ésta última, el Tribunal Supremo ha establecido, en sentencias como las de 5 noviembre 2008 (RJ 2009 , 3 ) y 28 marzo 2011 (RJ 2011, 939), que deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble, que tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial, cuestión relacionada con la adquisición de la propiedad del bien y que debe ser tratada y resuelta de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. Se tratará, por tanto, de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen, puesto que existe una deuda de la sociedad de gananciales frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente y mientras tanto la hipoteca debe ser pagada por mitad. No puede pretenderse, por tanto, conceptuar el pago de la mitad de las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca que grava la vivienda familiar como si fuera parte de la pensión de alimentos de sus hijos, que merece, por su naturaleza, configuración separada y especial. El reparto por mitades entre los ex cónyuges del pago de la hipoteca que grava la vivienda es pronunciamiento habitual de numerosas sentencias dictadas en procedimientos matrimoniales y, en realidad, en esta alzada se discute únicamente sobre las pensiones de alimentos de los hijos, uno menor y aquejado de una discapacidad del 70% y otro mayor de edad pero totalmente dependiente económicamente de sus progenitores, por razón de su edad, de sólo dieciocho años.

Tercero . En lo atinente a la pensión de alimentos de los hijos menores de edad ha de tomarse en consideración que, según dispone el art. 92.1º CC , el divorcio no exime a los dos progenitores de sus obligaciones respecto a sus hijos, una de las cuales, de contenido económico, es de la de contribuir a su subsistencia y atender a sus gastos. Dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, incondicionada, recae sobre ambos progenitores, por más que sea usual no establecer judicialmente una cuantía determinada con la que el progenitor custodio haya de contribuir a los gastos generados por el hijo menor y se haga, de ordinario, sólo respecto del no custodio, debiendo tenerse en cuenta, además, que el trabajo personal y dedicación a los hijos del custodio ha de computarse como contribución en especie al pago de los alimentos. Al fijar la cuantía de la pensión de alimentos se ha de respetar el principio de proporcionalidad con la capacidad económica de cada progenitor, si bien atendiendo prioritariamente a las necesidades de los hijos menores, variables en función de parámetros como su edad, gastos escolares o estado de salud.

Pues bien, a la luz de la prueba aportada no podemos sino compartir el criterio expresado por la juzgadora de instancia, al fijar la cuantía de las pensiones, considerando acertada su valoración de aquélla. Verdaderamente, tras la ruptura no podría calificarse de holgada la situación económica de ninguno de los dos progenitores, pero la mayor precariedad de la madre y la valoración como contribución en especie a la prestación de alimentos de su mayor dedicación a los hijos, que habitualmente conviven con ella, en particular al menor discapacitado, determinan que no pueda exigirse de ella una relevante contribución a los gastos que los hijos generan y haya de ser más significativa la aportación económica del padre. En efecto, la madre percibe poco más de doscientos euros al mes, mientras dura el curso escolar, por su trabajo, a tiempo parcial, de acompañante de los menores en un autobús escolar y cobra una prestación familiar por hijo a cargo por importe bruto mensual de 83,33 euros. Aunque cobró una ayuda de 420 euros mensuales, actualmente está suspendida y ha de devolver las cantidades percibidas indebidamente por no haber prueba de la ruptura de la convivencia en el hogar familiar del esposo, que no solicitó la baja en el padrón, según se acredita con documentación expedida por el Servicio Público de Empleo Estatal, del Ministerio de Trabajo, que señala como causa de la decisión "pérdida de responsabilidades familiares" por parte de la perceptora. Sus ingresos oscilan, pues, entre los 300 y los 420 euros al mes, cuando se levante la suspensión por devolución de lo indebidamente percibido, ayuda que sólo cobraría cuando no trabajara, y ha de pagar 250 euros de su mitad de la hipoteca, además de los gastos de consumo de la vivienda que habita con sus hijos. El padre, jefe de cocina en un hotel en A Coruña, cobra algo más de 1350 euros netos al mes, con tres pagas extraordinarias al año, si bien esa cantidad no la percibe íntegra por encontrarse embargado su salario a instancia de diferentes entidades acreedoras, por deudas asumidas en la gestión de un pequeño negocio familiar, actualmente inexistente. Ello implica que, por regla general, no perciba más de 1070 euros líquidos al mes, aunque la cantidad retenida por los embargos es variable. No obstante, como invoca la parte apelada, algunos de estos embargos ya no se practican en la actualidad por pago total de la deuda a la que respondían, sin que el apelante haya acreditado la cantidad que le es detraída por impago de una deuda, cuyo fraccionamiento acordó con Hacienda el 19 de julio de 2010, que dice haber sido incapaz de pagar en la forma convenida. Algunas comidas y cenas no las realiza a su cargo, por aprovechar su turno en la cocina del hotel para hacerlas allí, lo que reduce considerablemente sus gastos de manutención. Aunque alega que paga 450 por el alquiler de la vivienda, se ha puesto de manifiesto en autos su mala fe al hacer tal afirmación en la demanda, cuando compartía el uso de la vivienda y los gastos de alquiler con dos personas más, sin revelar tal circunstancia. Es más, aporta en apelación documento firmado por los dos jóvenes que convivían con él por el que dejan constancia de su abandono de la vivienda pero de nuevo es apreciable mala fe por su parte porque fue él mismo quien les pidió que lo hicieran, lo que prueba la parte apelada, circunstancia que pone de manifiesto que su situación económica no debe ser tan mala como pretende cuando toma la decisión de prescindir, voluntariamente, de una ayuda al pago del alquiler de 300 euros mensuales, asumiendo también solo los gastos de consumo.

La obligación de alimentos de los progenitores respecto de sus hijos menores de edad se diferencia de otras existentes con otros parientes, y aun de la que existe respecto de los hijos mayores de edad no independientes económicamente, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en sentencias como las de como las de 5 octubre 1993 y 16 julio 2002 (RJ 1993, 6474 y RJ 2002, 6246), en su carácter incondicionado y en que no se rige estrictamente por la proporcionalidad contemplada en el art. 146 CC , primando las necesidades de los hijos sobre el caudal económico de los progenitores alimentantes. Además, ha de proclamarse en casos como el que hoy conocemos que es precisa la anteposición de la cobertura de las necesidades de los menores respecto de otros gastos o atenciones que el progenitor haya asumido o quiera asumir. En atención a ello consideramos pertinente la fijación de la pensión del hijo menor en 300 euros, valorando su discapacidad, que genera algunos gastos especiales y la precaria situación económica de la madre, que ya contribuye a los alimentos del hijo con un cuidado y dedicación superior a la que precisa un hijo que no esté afectado por tal discapacidad. Si fuera preciso para el pago de la pensión de alimentos que el padre redujera sus gastos, volviendo a compartir piso con terceros, como ha venido haciéndolo hasta que tomó la decisión unilateral de dejar de hacerlo, ello vendría exigido por la atención a las prioritarias necesidades del menor, que han de prevalecer en todo caso. En todo caso, su situación económica no parece ser tan precaria como pretende hacer valer en su recurso cuando fue quien promovió que sus compañeros de piso lo abandonaran, lo que valoramos como un indicio de mayor capacidad que la que se alega.

En lo atinente al hijo mayor de edad, de dieciocho años, la pensión fijada de 100 euros se considera adecuada a su situación de dependencia económica de los progenitores, pues se encuentra cursando estudios y carece en absoluto de ingresos propios.

Cuarto . En lo que se refiere a las costas procesales, no obstante la desestimación del recurso de apelación, habida cuenta de la especial naturaleza de este procedimiento de familia, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Jose María contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña de 24 de noviembre de 2011 , confirmando íntegramente la misma, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, según las disposiciones legales aplicables.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de esta resolución y, en tal caso, igualmente recurso extraordinario por infracción procesal, ambos para su decisión por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así, por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.