Sentencia Civil Nº 548/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 409/2012 de 29 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 ZARAGOZA SENTENCIA: 00548/2012 SENTENCIA núm. 548/2012 ILMOS. Señores: Presidente: D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA Magistrados: D. JAVIER SEOANE PRADO D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER En ZARAGOZA, a Veintinueve de Octubre de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 93/2012, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 409/2012, en los que aparece como parte apelante, D. Nicanor , representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. BEATRIZ VILORIA ALEBESQUE, asistido por el Letrado D. JORGE ORIA SOUSA-MONTES, y como parte apelada, D. Tomás , representado por el Procurador de los tribunales, D. PEDRO AMADO CHARLEZ LANDIVAR, asistido por el Letrado D. CRISTOBAL RAMO FRONTIÑAN, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 30 de Mayo de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Nicanor contra Tomás debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la parte actora, con expresa condena en costas de la demanda a la parte demandante.'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Nicanor se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de Octubre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y PRIMERO.- El actor solicita la nulidad de la marca registrada por el demandado 'Pinganillo'. El artículo 5 de la Ley de Marcas establece que : ' Prohibiciones absolutas. 1. No podrán registrarse como marca los signos siguientes: ...Los que carezcan de carácter distintivo....d.- Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que se hayan convertido en habituales para designar los productos o los servicios en el lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del comercio'. El actor ha interesado de la oficina española de marcas y patentes la inscripción de las marcas 'Pinganillo Beeper', 'Epinganillopro', 'Pinganillo Drop' y 'Epinganillo', cuya semejanza con la marca cuya nulidad postula es evidente. Por ello, no puede defender la falta de carácter distintivo de la marca cuya nulidad pide cuando ha solicitado la inscripción de otras marcas de evidente contenido gráfico y fonético, con remisión a la doctrina de los actos propios, defendiendo una tesis que anteriormente ha contradicho en una actuación que forzosamente se ha de tener por vinculante, negando el carácter distintivo de un término que pretende hacer suyo para los productos propios, reiterando lo que se dice en la Sentencia del Juzgado sobre que los propios actos del demandado eliminan la posibilidad de que el registro marcario se encuentre incluido en la prohibición legal.

SEGUNDO.- Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1994 que 'Con independencia, pues, del hecho del no uso de la marca Oasis 152.709 ha de calibrarse si la actora ostenta «interés legítimo» para vincular al Juez competente a dictar un pronunciamiento de fondo, sobre el supuesto debatido. Y forzoso es concluir que la legitimidad del interés desaparece en tanto en cuanto no exista un conjunto concurrente de productos semejantes puestos en el mercado por ambas partes con identidad en la mención de la marca. La norma jurídica tiene, en efecto, por finalidad que se eliminen confusiones, contrarias al designio primordial de singularización de los productos que justifica la marca y su protección judicial . Mas si este riesgo se esfuma la tutela deviene innecesaria. Tan rigurosa es en este punto la Ley que cuida de matizar el alcance de la declaración de caducidad, para que ésta no se exceda mas allá de los productos o servicios en verdad afectados, obligando en su caso a declaraciones de caducidad de contenido parcial (artículo 54). A mayores si, como en el caso ocurre, las marcas enfrentadas, distinguen una, bebidas preferentemente vínicas, y la otra, bebidas carbónicas y refrescantes, mal se puede pretender la nulidad objeto del litigio. Falta, pues, el presupuesto preliminar habilitante que se exige al actor para que el órgano jurisdiccional competente al efecto, tengan que resolver la cuestión estricta de fondo planteada. En definitiva, carece la sociedad demandante de legitimación', siendo citada por la posterior de 22 de septiembre de 1999. El recurrente argumenta que esta Jurisprudencia esta superada por otra, que no cita ni recoge. Esta parte ha sostenido que su actividad es la importación y comercialización de microaudífonos, sin que en su actividad se incluyan otros productos de la clase 9ª, por lo que carece de legitimidad para reclamar su caducidad.

TERCERO.- Desestimado el recurso, sus costas son de imponer a la parte apelante, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

VISTOS los artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

QUE, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Viloria Alebesque, en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado día treinta de mayo de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO MERCANTIL número UNO de ZARAGOZA, cuya parte dispositiva ya ha sido trascrita, la confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.