Sentencia CIVIL Nº 548/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1239/2018 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000
Asunto núm 99/2016
Rollo de apelación núm 1239/2018
S E N T E N C I A Nº 548/2019
En Cádiz a nueve de julio de dos mil diecinueve.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen,el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Elvira , defendida por la letrada
Sra. Dª María Remedios Carreño Lovillo y representada por la procuradora Sra. Ana Belen González Andrade,
y en el que es parte recurrida Baldomero , defendido por el letrado Sr. Don Luis Miguel Pérez Matallana y
representado por el procurador Sr. Francisco Javier Funes Toledo, y el MINISTERIO FISCAL
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Juez de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000 con fecha 11 de mayo de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Elvira contra D. Baldomero , se modifican las medidas establecidas en Sentencia de 4 de abril de 2007 de regulación de medidas paterno-filiales, en el siguiente sentido: Régimen de visitas: * Mientras el progenitor no custodio resida en DIRECCION000 : - El padre podrá tener en su compañía a la menor durante fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar, hasta las 20:00 horas del mismo domingo en invierno, y las 21:00 horas en verano.

- Entre semana el padre tendrá derecho a estar con su hija los martes y jueves desde la salida del centro escolar, hasta las 20:00 horas en invierno, y las 21:00 horas en verano - Asimismo la corresponderá estar con su hija la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo al padre la primera mitad los años impares, y la segunda mitad en los años pares, que se concretan en los siguientes días: Primer periodo: desde la recogida en el centro escolar el último día de clase hasta su devolución en el domicilio materno a las horas indicadas anteriormente, el día 30 de diciembre, Miércoles Santo y 31 de julio, respectivamente.

Segundo periodo: desde la recogida en el domicilio materno el día 31 de diciembre, Jueves Santo y 1 de agosto, a las 12:00 horas hasta su devolución al centro escolar el día de inicio de las clases, con la única excepción del día de Reyes y cumpleaños de la menor en el que tendrá derecho a estar al menos 1 hora, de 17:00 a 18:00 horas con el progenitor que en ese momento no lo tenga consigo, así como el día de su primera comunión que lo pasará con su madre y familia materna.

* Mientras el progenitor no custodio resida en Sevilla: el régimen de visitas será el mismo, salvo las visitas entre semana, durante las tardes de los martes y jueves, que no se llevarán a cabo.

En concepto de pensión alimenticia para la hija menor de edad, Baldomero abonará a Dª Elvira la cantidad mensual de doscientos veinticinco euros (225€), en las mismas condiciones establecidas en la resolución originaria.

Todo ello, sin perjuicio, de que de que si existiese una nueva variación de las circunstancias inicialmente tenidas en cuenta pueda volverse a instar un nuevo procedimiento de modificación de medidas No se realiza pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación, no obstante la profusa argumentación suscitada por la parte apelante, descansa única y exclusivamente en la disconformidad con el aumento de la pensión de alimentos pues se entiende ha de ascender a los 300 euros en lugar de los 225 que el Juez a quo señala en la resolución recurrida.

Como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala en otras resoluciones, no se trata tanto de fijar un porcentaje o cantidad en directa proporción con los ingresos del obligado, sino de atender a las reales necesidades de los menores. 'No debe examinarse la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquél como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29 de enero de 2007, siguiendo la doctrina del TS (sentencias de 16-11-1978, 2-12-1970,9 -6-1971 y 16 de noviembre de 1978) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto ' no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista, puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos'.

Pues bien, como ha quedado constatado al momento de fijarse la pensión inicial, la que se quiere modificar, ambos, tanto el demandado como la demandante, carecían de empleo. Ahora, ambos tienen trabajo por cuenta ajena con el que obtienen una serie de ingresos, siendo desconocidos los que obtiene la actora, por lo que quiebra uno de los soportes alimenticios de la menor en el sentido de que se desconocen dichos ingresos y debió facilitar prueba suficiente de los mismos, pues para calibrar las aportaciones de uno y otro han de tenerse presente ambas fuentes de ingresos. Lo que sí está claro es que los ingresos netos no son los que pretende la apelante y desde luego, mientras no se acredite lo contrario las indemnizaciones por dietas y gastos de viaje o gastos de locomoción, sea por el importe que sean mientras no se acrediten falsos han de tomarse como tales, y es claro que en la pensión de alimentos no pueden tener cabida las prestaciones de carácter extrasalarial.

Se tacha de desproporcionada la fijación de los 225 euros en relación con los 150 euros iniciales, entendiendo que ello es una actualización del IPC encubierta, ignorando que la renta con el IPC actualizada daría lugar a una suma en torno a los 175,20 euros lejos de los 225 fijados. Como señaló el Juez a quo con dicha suma lo que se trató de una manera gráfica era actualizar a la situación actual de trabajo remunerado lo que antes se fijó no en atención a los ingresos sino a modo de una cantidad estandar o mínimo de supervivencia, lo que no obsta a que se tenga que hacer una regla de tres como se intenta sino a verificar que la cantidad nuevamente señalada, para que la menor participe de esa nueva situación laboral, es acorde a los reales ingresos del obligado, lo que antes no se verificó, siendo además que la tesis del mínimo de supervivencia al que se había acudido por las Audiencias provinciales cuando no existían ingresos constatados ha sido cuestionada recientemente por el Tribunal Supremo. La cantidad que se deduce de las nóminas del demandado que constituye su sueldo asegurado no es otra que unos 1.300 euros, por lo que atendiendo a la hipoteca que debe abonar de unos 700 euros (208.000 euros de hipoteca, con ser una cantidad alta no es precisamente por esta zona un importe excesivo ni ilustrativo de una renta alta) la cantidad establecida de pensión (para hacer participar a la menor de una mejor situación del progenitor) es más que razonable. La parte apelante hace cuestión al hacer una llamada a programas informáticos y a la aplicación informática de calculo de pensiones del CGPJ pero, como no podía ser de otra manera, son programas que facilitan el cálculo de las pensiones pero en modo alguno son vinculantes pues la fijación descansa en la libre determinación judicial, siendo que en este caso, se considera adecuada la cantidad a satisfacer toda vez que ni constan necesidades especiales ni los ingresos reales de la apelante, por lo que atendida la edad y la obligatoria concurrencia de la apelante en la aportación alimenticia la cifra aparece, a falta de otros datos, como adecuada.



SEGUNDO.- No obstante confirmarse la sentencia, al versar el recurso sobre alimentos de menores, no se considera deba ser objeto de imposición de costas dada la relatividad y subjetividad de los términos empleados no considerándose ni temeraria ni teñida de mala fé la pretensión esgrimida.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por contra la sentencia dictada por la Iltma.Sra.Magistrado-Juez de Primera Instancia núm de en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.- Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./