Sentencia Civil Nº 549/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 38/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00549/2014
Rollo nº 38/2014
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presidente
D. Francisco José Carrillo Vinader
D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a veinticinco de septiembre de dos mil catorce.
La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia y seguidos ante el mismo con el nº
681/2013, -rollo nº 38/2014-, entre las partes, actora D. Ismael , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000
, representado por la Procuradora Sra. Hernández Morales y dirigido por la Letrada Sra. Torres García; y
demandada, Dª. Inés , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM001 , representada por el Procurador Sr. Jiménez
Cervantes Hernández Gil y dirigida por el Letrado Sr. Murcia Sala. Siendo parte el Ministerio Fiscal.Oer
Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto
por D. Ismael contra la sentencia de 7 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº
9 (Familia ) de Murcia; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por DON Ismael contra DOÑA Inés , debo declarar y declaro DISUELTO el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 12 de octubre de 1996 en Murcia, acordando como medidas las siguientes; sin hacer expresa condena en costas: 1º- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado.

2º- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa y progenie junto con el ajuar doméstico, pudiendo el otro cónyuge retirar, bajo inventario, sus objetos y enseres de uso personal, debiendo abandonar dicho domicilio, si no lo hubiere ya verificado, en el plazo de 24 horas desde la notificación de la presente resolución, bajo apercibimientos legales.

Cada cónyuge mantendrá, hasta la liquidación de gananciales, el uso del turismo que actualmente utiliza, siendo de su cuenta durante ese período los gastos de seguro, impuestos, averías y mantenimiento.

3º- La patria potestad será compartida. El/los hijo/s menor/es quedará/n bajo la guarda y custodia de la madre, estableciéndose en favor del otro cónyuge, respecto del hijo de menos edad, un derecho-deber de visitas y estancias todos los martes y jueves desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) hasta las 21 horas, y durante los fines de semana alternos, desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) el viernes hasta las 20 horas del domingo, y mitad de períodos vacacionales de Navidad (Primer período: de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del día 31 de dicho mes; Segundo Período: de las 20 horas del día 31 de diciembre, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases) y Semana Santa (primer período de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del Domingo de Resurrección; segundo período: desde las 20 horas del Domingo de Resurrección, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases).

Durante las vacaciones de verano escolares, los períodos se distribuirán del siguiente modo: Primer Período: comprende desde las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas al día 1 de julio; Segundo Período: de las 20 horas del día 1 de julio a las 20 horas del día 15 de julio; Tercer Período: de las 20 horas del 15 de julio a las 20 horas del 1 de agosto; Cuarto Período: de las 20 horas del 1 de agosto a las 20 horas del 15 de agosto; Quinto Período: de las 20 horas del 15 de agosto a las 20 horas del uno de septiembre; Sexto Período: de las 20 horas del uno de septiembre a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases.

Los años pares corresponderán al padre los primeros, terceros y quintos períodos y a la madre los años impares. Los años impares corresponderán al padre los segundos, cuartos y sextos períodos, y a la madre los años pares.

La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual de la progenie o lugar donde convengan los padres.

Los llamados días del padre o de la madre los pasará la menor con el progenitor al que corresponda, de las 11 a las 20 horas, o desde la salida del Colegio hasta las 20 horas, si fuere lectivo.

En el caso de existir una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a este por un 'puente', la progenie permanecerá en la compañía del progenitor al que corresponda la estancia.

El hijo de más edad tendrá con su padre las visitas y estancias que acuerde con el mismo.

4º- Se establece en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 600 EUROS, la cual será satisfecha exclusivamente por el marido entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, 1º de octubre de 2014); sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la presentación de la demanda.

Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial.

El impago de la pensión determinará, en ejecución de sentencia, el embargo periódico del salario o prestación que perciba el obligado'.

Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso D. Ismael recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas por plazo de diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución recurrida en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 38/2014, y se señaló el 29 de julio de 2014 para que tuviera lugar la deliberación y votación del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- El Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia dictó sentencia el 7 de octubre , de 2013 en el procedimiento nº 681/2013, declarando disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el 12 de octubre de 1996 en La Alberca, Murcia, por D. Ismael y Dª. Inés , y estableciendo las medidas personales y patrimoniales que habían de regular la nueva situación.

Contra dicha sentencia interpuso D. Ismael recurso de apelación, pretendiendo la revocación de la sentencia apelada y que se dictara otra modificando lo resuelto sobre atribución de la vivienda familiar, guarda y custodia de los hijos y pensión de alimentos de estos.

Segundo.- El Juzgado de Primera Instancia atribuyó a la Sra. Inés la guarda y custodia de los hijos, de acuerdo con el informe emitido por la Psicóloga Sra. Remedios y, en consecuencia con dicho pronunciamiento, atribuyó la vivienda familiar a la esposa.

Sostiene la representación del apelante que la Sra. Inés está viviendo con su nueva pareja en el domicilio de éste, y que el Sr. Ismael no ha abandonado nunca la vivienda familiar desde que surgió la crisis matrimonial.

Tal alegación debería ser desestimada porque el artículo 96 del Código Civil dispone que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Si de acuerdo con el informe pericial psicológico, emitido el 19 de agosto de 2013 por Dª. Remedios (folios 148 a 159), se atribuyó la guarda y custodia de los hijos menores a Dª. Inés , es evidente que a ella, como guardadora de sus hijos, corresponde el uso de la vivienda familiar También se debe desestimar la pretensión del apelante relativa a la custodia compartida, no sólo por el desacuerdo existente entre los progenitores, sino también porque la relación del menor Felicisimo con su padre se ha deteriorado hasta el punto de no hablarse, y porque las habilidades para el manejo de personas a su cargo por el Sr. Ismael son medias, mientras que las habilidades de la Sra. Inés son altas.

Tercero.- El siguiente motivo del recurso de apelación se refiere a la pensión alimenticia de los hijos.

El Juzgado fijó la cantidad de 600 euros mensuales (300 euros para cada hijo), al considerar que los ingresos anuales netos de D. Ismael superaban los 24.000 euros. En el escrito de contestación al recurso de apelación (folios 295 a 318) decía la representación de la Sra. Inés que se veía obligada a allanarse en lo relativo a la vivienda familiar, es decir, la Sra. Inés cede el uso de la vivienda de Javalí Viejo al Sr. Ismael . El artículo 96 del Código Civil dice en su párrafo primero que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

El allanamiento de la Sra. Inés respecto a la vivienda debe considerarse acuerdo respecto al uso de la vivienda, permitido por el art. 96, pero dicho uso tiene un valor económico que se debe traducir en el incremento de la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos a 400 euros mensuales para cada uno, tal como interesa la representación de Dª. Inés en su escrito de impugnación de la sentencia, ya que el Sr. Ismael no va a tener que procurarse otra vivienda y sus hijos van a ver incrementadas sus necesidades alimenticias por su cambio de alojamiento.

Por otra parte el Sr. Ismael puede afrontar la pensión alimenticia fijada porque sus ingresos anuales netos superaban los 24.000 euros y en el certificado de retenciones e ingresos a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas (folio 42), presentado por el actor con el escrito de demanda, figuraba como importe íntegro satisfecho la cantidad de 32.658,29 euros y 4.821,58 euros de retenciones practicadas.

Cuarto.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación y estimarse la impugnación formulada contra la sentencia de 7 de octubre de 2013 , no procede, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuic . Civil hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Ismael , representado por la Procuradora Sra. Hernández Morales, y estimando la impugnación formulada por el Procurador Sr. Jiménez Cervantes Hernández Gil en representación de Dª. Inés , contra la sentencia de 7 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia ) de Murcia en autos de Divorcio nº 681/2013 de los que dimana este rollo, -nº 38/2014-, debemos revocar y revocamos dicha resolución en los siguientes extremos: a) atribuyendo el uso de la vivienda familiar al esposo D. Ismael , y b) aumentando la pensión alimenticia de los hijos de 600 a 800 euros mensuales.

Se mantienen y confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada y no se hace especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.