Sentencia CIVIL Nº 549/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 46/2016 de 06 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo 46/2016
JPI Núm. TREINTA Y DOS de Barcelona
Autos núm. 371/2014
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Ramon Vidal Carou
Esteve HOSTA SOLDEVILA
S E N T E N C I A Núm. 549/2017
En la ciudad de Barcelona, a 6 de noviembre de 2017
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. TREINTA Y DOS de Barcelona, a
instancias de Florian y Elsa , representados por el Procurador Sergi Bastida Batlle, contra CATALUNYA
BANC, S.A. representada por el procurador Ignacio López Chocarro, los cuales penden ante esta Superioridad
en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los
mismos el día 8-9-15 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por los Srs. Elsa e Florian , debo declarar y declaro que la demandada ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales de diligencia, lealtad e información, condenándola a indemnizar a los actores por los daños y perjuicios causados en la cantidad de 13.342,83 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial y los de la mora procesal desde esta resolución hasta su completo pago, con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 26 de octubre de 2017.



TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramon Vidal Carou.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por la parte demandante antes reseñada se presentó demanda para interesar la nulidad de las órdenes de compra de veinte (20) títulos de Participaciones Preferentes de la Serie A que suscribió los días 28 de julio de 2010 y 24 de mayo de 2011 alegando para ello que invirtió en estos títulos siguiendo la recomendación de la directora de su oficina bancaria quien le dijo que el producto era muy bueno, que no había ningún riesgo, que estaba garantizado igual que las imposiciones a plazo fijo y que tenían liquidez inmediata' por lo que solicita que se la entidad de crédito demandada a al pago de 13.342,83 euros, más intereses y costas La sentencia de primera instancia (ella), tras exponer la naturaleza de los títulos comprados y las obligaciones informativas que pesaban sobre la entidad demandada que las comercializaba, estimó la acción indemnizatoria ejercitada por incumplimiento desde la demandada de sus deberes de información, lealtad y diligencia en la fase precontractual y durante la vigencia del contrato y lo hizo íntegramente al no considerar que debieran detraerse los rendimientos generados estando vigente el contrato.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la entidad de crédito demandada para defender (i) que por su parte cumplió con sus obligaciones legales y de información; y (ii) que no se cumplen los requisitos exigidos para que prospere la acción indemnizatoria del art. 1.101 CCi; (ii) que nunca asumió la función de asesora financiera y, por último, (iv) que existían dudas que justificaban no imponerle las costa de la primera instancia

SEGUNDO.- Las Participaciones Preferentes Las participaciones preferentes vienen considerándose un 'híbrido financiero' al combinar caracteres propios del capital y otros de la deuda y pueden definirse como valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios, sin que el reseñado carácter perpetuo impida que la entidad emisora pueda reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor, debiendo asimismo señalarse que los tenedores de estos títulos son los últimos inversores en cobrar si quiebra la entidad que los emite, por delante tan solo de los accionistas. Es decir, sólo cobran después de todos los acreedores de la entidad, inclusive los tenedores de obligaciones de deuda subordinada ( STS de 8 de septiembre de 2014 ) Y lo que interesa ahora poner de manifiesto son dos circunstancias de especial relevancia para el debate de autos. La primera, que las 'participaciones preferentes' son un producto de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores ( art. 2.1.c de la Ley de Mercado de Valores vigente al tiempo de su suscripción), que puede además calificarse de 'complejo' ( art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujeto a dicha norma y a las demás que puedan dictarse en su desarrollo.

Y la segunda, que todos los títulos que son objeto de este procedimiento fueron adquiridos entre los años 2009 y 2010, esto es, cuando ya se encontraba en vigor la llamada normativa MiFID, acrónimo en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ('Markets in Financial Instruments Directive' o simplemente MiFID), la cual había sido traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, con entrada en vigor al día siguiente de su publicación (BOE de 20/12/2007). En consecuencia, la parte demandante tiene la consideración de 'inversor minorista' y no se le puede presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarias para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos ( art. 78.bis.2 a sensu contrario), de ahí que siendo merecedora del más alto nivel de protección que dispensa dicha Ley , se impone a las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, en especial las del art. 79.bis LMV que, resumidamente, descansan en la idea de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes y proporcionarles, de manera comprensible , información adecuada sobre los instrumentos financieros que ofertan de modo que puedan comprender su naturaleza y riesgos y tomar sus decisiones de inversión con conocimiento de causa , habiendo destacado el propio Tribunal Supremo que esta normativa impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que es una obligación activa , no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).



TERCERO. Asesoramiento financiero Por razones puramente sistemáticas abordaremos en primer lugar el examen de este motivo que la parte articula casi en último lugar La sentencia apelada apreció la existencia de un 'asesoramiento financiero' atendido que aun cuando la entidad demandada calificaba su relación con la actora de mandato, lo verdaderamente relevante era que aquella había contactado con ésta para ofrecerle el producto de autos y no podía hablarse de una simple intermediación La parte recurrente insiste en que no prestó ningún servicio de asesoramiento financiero pues para ello hubiera sido necesario que expresamente se hubiera pactado sin que la actora tampoco hubiera acreditado haber pagado precio alguno por dicho asesoramiento.

El motivo no puede prosperar.

Es doctrina ya pacífica y reiterada que para hablar de asesoramiento financiero 'no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras' ( STS núm. 603/16 de 6 de octubre ), lo que de otra parte resulta lógico atendido el concepto de 'asesoramiento en materia de inversión' que ofrece tanto la normativa comunitaria ( art. 52 de la Directiva 2006/73 y art. 4.4 de la Directiva MiFID antes citada) como la nacional (art. 63.2.a de la LMV) y la interpretación que de dicho concepto viene realizando tanto el Tribunal Supremo (v.gr., la sentencia de Pleno núm. 840/2013 de 20 de enero ) como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (vi.gr. , la sentencia de 30 de mayo de 2013 del asunto Genil 48 SL) Es más, aun para la negada hipótesis de que no mediase asesoramiento, es igualmente doctrina jurisprudencial que aun cuando la intervención del banco en la compra de los títulos pueda reconducirse a la figura del mandato no le exime de sus obligaciones informativas. La STS núm. 677/16 de 16 de noviembre , declaró expresamente que aunque 'la relación contractual entre el banco y su cliente en la suscripción de las participaciones preferentes pueda considerarse como una comisión mercantil (...) no excluye que presente características especiales al estar sometida a la normativa sobre el mercado de valores, en este caso la que traspone la Directiva MiFID, que establece unas obligaciones de información reforzadas a la empresa del mercado de valores, también cuando actúa como comisionista'

CUARTO.- Cumplimiento de las obligaciones informativas La parte recurrente aunque asume que a ella corresponde acreditar la información proporcionada al inversor considera diabólica la carga de probar lo que se dijo o entregó hace años e insiste en que cumplió con toda la normativa vigente en el momento de la contratación y que los test MiFID no son obligatorios cuando ya se dispone de la información que con ellos pretende obtenerse y reitera que las órdenes de compra ya ofrecen una información correcta del producto y que la emisión estaba registrada en la CNMV donde el inversor podía consultar en cualquier momento las características de la misma, de ahí que termine invocando, con cita de la STS núm. 49/2013 de 12 de febrero , que el consentimiento se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario.

El motivo no puede prosperar En primer lugar, y en lo que a esta última cuestión se refiere, este tribunal ya ha señalado reiteradamente que la referida presunción de validez del consentimiento prestado no puede entrar en juego cuando, como ocurre en autos, nos encontramos con específicos deberes de información que la Ley pone a cargo de las sociedades que, como la recurrente, prestan servicios de inversión pues a ellas corresponde, como bien reconoce la propia recurrente, acreditar su cumplimiento.

Y en cuanto a que la emisión de estas obligaciones estaba registrada en la CNMV, baste señalar que dicha publicidad registral no releva a las entidades que prestan servicios de inversión de cumplir con las obligaciones informativas que la ley pone a su cargo, máxime cuando como ya se ha dicho que es una 'obligación activa'.

Y en cuanto a que las órdenes de compra ya advertían de que el producto tenia riesgos, baste decir que se calificaba, en la orden de 28 de julio de 2010, de 'conservador' e indicado ' per a inversors que volen assumir pocs riscos ' (doc.1 demanda) pero en dicha orden no se especifica de que riesgos se trata y mucho menos que uno de ellos fuera el de capital o la posibilidad de sufrir pérdidas en la inversión realizada. Una mayor reflexión merece la segunda orden, la de 24 de mayo de 2011, pues el producto ya se califica de 'agresivo' y recomendado para ' inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a 3 años y estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatidades '.

Sin embargo, esta información no es del todo correcta pues nuevamente se infravalora el riesgo de capital reconociendo volatidades a corto y transmitiendo la falsa idea de que a medio o a largo plazo es un producto seguro. Además, la información proporcionada por estas órdenes siempre debe considerarse insuficiente para colmar el carácter 'activo' de esta obligación informativa, máxime cuando consta que la empleada del banco que comercializó los títulos, Socorro , reconocía en juicio que no informó expresamente del riesgo capital a la parte actora

QUINTO.- La acción de resarcimientos del art. 1.001 Cci La parte recurrente reitera nuevamente en esta alzada que no se cumplen los requisitos que condicionan el éxito de la acción indemnizatoria ejercitada, con especial atención al nexo causal, por cuanto entiende que la pérdida patrimonial sufrida por la actora se explica por la crisis económica, de la que la propia CAIXA CATALUNYA fue víctima, y por las propias decisiones de inversión de la parte pues fue quien libremente decidió venderlos al FGD cuando tenía la opción de conservarlos en su poder. Y en cuanto al daño producido que, conforme al art. 1107 Cci, no s ele puede hacer responsable de unos daños que eran imprevisibles o previsibles pero inevitables.

El motivo tampoco puede prosperar Este Tribunal tiene reiteradamente señalado al respecto que no se discute en autos si la recurrente pudo prever la crisis económica global que se desencadena a finales del año 2008 a raíz de la quiebra del Banco de Inversión LEHMAN BROTHER, sino algo mucho más sencillo como si cumplió o no con las obligaciones informativas a las que venía obligada, pues de haberlo hecho los actores hubieran tenido un cabal y completo conocimiento del producto en el que habían invertido sus ahorros y no podrían, sobrevenida la crisis, negar su conocimiento ni los riesgos asociados al mismo pues voluntariamente los habrían asumido en aras de procurar una mayor rentabilidad a su inversión. Como la recurrente no se condujo de la indicada forma, la actora adquirió un producto que creía inmune a los avatares de la economía cuando realmente ello no era así. O como dice la STS núm. 754/2014 antes citada, 'asumieran inconscientemente un riesgo que, no sólo desconocían, sino que, además, habían tratado de evitar fiados en la recomendación de su asesor' La parte recurrente tacha de contradictoria la actuación de la parte actora pues no puede pedir la nulidad de la compra de estos títulos cuando consta que ella, voluntariamente, decidió vender al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) las acciones que había recibido del FROB en canje de sus títulos.

Al respecto, conviene recordar que la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas los productos híbridos emitidos por CAIXA CATALUNYA y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad que se había creado (CATALUNYA BANC SA); y que el legislador reformó ex profeso la normativa reguladora del Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) para posibilitar que pudiera, en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU.

Y este Tribunal siempre ha rechazado que la venta de las acciones al FGD pudiera romper el nexo causal pues dicha venta no puede desconectarse de la operación de canje diseñada por el FROB para dar salida a los inversores atrapadas en productos de inversión que, como antes se dijo, debieron reservarse para inversores institucionales y profesionales, nunca para inversores minoristas sin experiencia previa en esta clase de productos. La operación diseñada por el FROB ya contemplaba la posibilidad de que las acciones recibidas en canje, en unidad de acto, fueran vendidas al FGD pues carecían de liquidez al no cotizar en ningún mercado oficial ni existir previsión de que lo hicieran en un futuro próximo, por lo que era evidente que los inversores acudirían en masa a dicha oferta pública de adquisición. La STS núm. 605/2016 de 6 de octubre , en un caso de participaciones preferentes como el de autos, declara expresamente que el referido canje 'no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones' Y la STS núm. 448/2017 de 13 de julio explica que 'el canje obligatorio impuesto por el FROB a los inversores no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de los recurrentes, con los efectos de confirmación tácita que establece el art. 1311del Código Civil . Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas (...) no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD, en tanto que los vendedores manifestaron de forma expresa que aceptaban la oferta del FGD por no tener otra opción para recuperar una parte de lo invertido y sin renunciar a ninguna de las acciones derivadas del contrato que frente a la misma tuviera conforme a derecho' Y en cuanto al alcance de su responsabilidad, la recurrente juega con el art. 1.105 Cci, que exime al deudor de responder de los sucesos imprevistos o los previstos que fueran inevitables, y el art. 1.107 del mismo cuerpo legal , que limita la responsabilidad del deudor de buena fe a los daños y perjuicios que pudieran preverse al tiempo de constituirse la obligación, pero como ya hemos señalado en otras ocasiones, la recurrente desenfoca voluntariamente la cuestión al centrar su atención en los efectos de la referida crisis económica cuando, para determinar el alcance de su responsabilidad, hay que atender al incumplimiento de sus obligaciones y a las consecuencias asociadas al mismo, bastando para justificar su responsabilidad que fueron precisamente los riesgos de capital y rentabilidad los que se materializaron con la crisis económica y ambos riesgos, de los que no fue informado el inversor, venían expresamente contemplados en el Folleto de la Emisión de los títulos de autos, por lo que en modo alguno puede decirse que fueran imprevisibles.



SEXTO.- Costas y depósito para recurrir En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina que sean impuestas a la parte recurrente de conformidad con el artículo 398.2 LECi, con pérdida del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ Solo señalar que aun cuando por la parte recurrente se interesaba, como último motivo de impugnación, que no le fueran impuestas las costas de la primera instancia por existir 'dudas de derecho importantes', baste señalar que el motivo no puede prosperar por cuanto ni tan siquiera concreta en su escrito cual es la cuestión de derecho que supuestamente planteaban esas serias dudas, por lo que no se cumple el presupuesto exigido por el art. 394.1 LECi para poder apartarse del principio 'victus victoris' que consagra.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por CATALUNYA BANC, este Tribunal acuerda: 1º) Confirmar la sentencia de 8 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. TREINTA Y DOS de Barcelona 2º) Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación y/o Extraordinario por infracción procesal si concurren los requisitos legales que los condicionan (art. 469 a 477 y Disp. Final 16ª de la LECi), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.