Sentencia CIVIL Nº 549/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 16/2017 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000
Procedimiento de Divorcio Contencioso n º 422/15
Rollo Apelación Civil nº: 16/17
SENTENCIA n º 549 /2018
En la ciudad de Cádiz, a nueve de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio
contencioso seguidos con el n º 422 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número
1 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 16 del año 2017, a instancia de D ª Bernarda
, representado en esta alzada por el Procurador D. Ramón Domínguez Añino y defendida por el Letrado D.
Montemayor Castro Garrido contra D. Isaac , representado en esta alzada por el Procurador D ª Gloria Parra
Menacho y bajo la asistencia letrada de D ª Cristina Couce Prieto, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 con fecha 22 de febrero de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la Demanda de Divorcio interpuesta DON Isaac , asistido por la Letrada Doña Cristina Couce Prieto y representado por la Procuradora Doña Gloria Parra Menacho, contra DOÑA Bernarda , asistida por la Letrada Doña Montemayor Castro Garrido y representada por el Procurador Don Ramón Domínguez Añino, y la Demanda Reconvencional interpuesta por DOÑA Bernarda , asistida por la Letrada Doña Montemayor Castro Garrido y representada por el Procurador Don Ramón Domínguez Añino contra DON Isaac , asistido por la Letrada Doña Cristina Couce Prieto y representado por la Procuradora Doña Gloria Parra Menacho DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio formado por ambas partes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y SE APRUEBAN las siguientes medidas: 1º.- Atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo menor, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º.- El domicilio familiar y el ajuar doméstico se atribuye a la madre y al hijo común del matrimonio.

3º.- En cuanto al derecho de comunicación y visitas a favor del padre se establece el siguiente, en defecto de los cónyuges: El padre tendrá consigo al menor los martes y los jueves, desde las 16:00 horas hasta las 21:00 horas y fines de semana alternos desde las 16:00 horas del viernes hasta las 21:00 horas del domingo.

En cuanto a los periodos vacacionales, se distribuirán por mitad, correspondiéndole la elección a la madre en los años pares y al padre en los años impares. Los periodos vacacionales se distribuirán del siguiente modo: La Semana Santa se dividirá en dos periodos, comprendiendo el primer periodo, desde las 16:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 16:00 horas del Miércoles Santo; y el segundo periodo desde las 16:00 horas del Miércoles Santo hasta las 16:00 horas del Domingo de Resurrección.

El Verano se dividirá en dos periodos, comprendiendo el primer periodo desde las 12:00 horas del 1 de julio hasta las 12:00 horas del 1 de agosto; y el segundo periodo desde las 12:00 horas del 1 de agosto hasta las 12:00 horas del 1 de septiembre.

La Navidad también se dividirá en dos periodos, el primero comprenderá desde las 16:00 horas del día de inicio de las vacaciones escolares hasta las 16:00 horas del 30 de diciembre; y el segundo periodo comprenderá desde las 16:00 horas del 30 de diciembre hasta las 16:00 horas del día anterior a la incorporación al colegio.

Asimismo, en el día de Reyes y en el día del cumpleaños del menor, el progenitor que no esté con él como consecuencia del citado reparto, podrá visitar al mismo desde las 17:00 horas hasta las 21:00 horas.

El padre recogerá y entregará al menor en el domicilio de la madre.

3º.- En concepto de pensión de alimentos, el Sr. Isaac abonará a favor de su hijo la cantidad de 325 euros al mes, cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC y se ingresará entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe por la demandada.

4º.- Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad y abarcan tanto los médicos y sanitarios no cubiertos por la seguridad social, como los de educación y formación que no sean cuotas mensuales y que sean necesarios, o en su defecto, no siendo necesarios pero así convenientes, que sean acordados por las partes.

5º.- En concepto de pensión compensatoria, el Sr. Isaac abonará a favor de la Sra. Bernarda la cantidad de 150 euros durante un periodo de 2 años, cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC y se ingresará entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe por la demandada.

Todo ello sin expresa imposición de costas procesales' Con fecha 6 Abril de 2.016 se dicto Auto que completa la Sentencia con la siguiente parte dispositiva : ' SE COMPLETA la sentencia de fecha 22/2/16 en los términos siguientes: 6º. Como contribución a las cargas del matrimonio, los cónyuges abonarán, por mitad, el préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda familiar, contratado con la entidad BBVA. El seguro de vida y seguro de daños en la vivienda, y otros como IBI, asociados al inmueble serán abonados por mitad.

Las cuotas pendientes de abono del préstamo personal contratado por el matrimonio con la entidad BBVA, con número NUM000 , serán abonadas por el Sr. Isaac . Atribuyéndose el uso del automóvil Nissan NV200, matrícula ....QKF '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D ª Bernarda , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por cada una de las partes, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 12 de junio de 2017 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra la apelante su impugnación en la errónea valoración probatoria realizada por la sentencia de instancia en orden a la fijación de la pensión alimenticia ascendente a 325 euros mensuales.

Y basa dicho error en los recursos económicos con que cuenta el apelado, esencialmente al no tomarse en consideración el percibo de pagas extraordinarias de éste, miembro de la Benemérita, la situación de desempleo de la apelante, y el establecimiento de una pensión compensatoria de 150 euros mensuales durante el plazo de dos años, unido a las mayores necesidades que impone la educación, cuidado y ocio del menor Luis Angel , de 15 años de edad en la actualidad.

La defensa del apelado interesa la confirmación de la resolución judicial recurrida, por entenderla ajustada a derecho y proporcionada al volumen de ingresos y gastos de aquél , a la cierta situación de desempleo de la apelante y a las necesidades del menor.

La obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad no deriva de lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , reguladores de los alimentos entre parientes, sino directamente de la Constitución, cuyo artículo 39.3 impone a los padres de los menores de edad el deber de prestarles asistencia de todo orden, lo que se concreta en lo dispuesto en los arts. 110 y 154.1 del Código Civil , respecto del deber de prestarles alimentos; deber exigible incluso aunque aquéllos no ostentasen la patria potestad. De ahí que, al tratarse de un deber de carácter imperativo e incondicional , inherente a la filiación, las disposiciones de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , sólo resulten de aplicación, en virtud de lo previsto en el art. 153 del mismo, con las necesarias matizaciones y no de un modo automático.

En el supuesto sometido a revisión, contemplando todas las circunstancias económicas de las partes, deben tenerse presentes no sólo las pagas extraordinarias que durante los meses de junio y diciembre percibe el apelado, sino también las cargas económicas que soporta a efectos de ponderar el importe de la pensión (mitad de préstamo hipotecario e importe total de préstamo personal de carácter ganancial). Unas y otras unidas a la situación de desempleo de la demandada deben ponerse en relación con las necesidades reales del menor, del que no se predican ni acreditan especiales gastos. Por lo que se estima equitativa y proporcionada la pensión fijada en la sentencia recurrida ascendente a 325 euros mensuales actualizables.

De otro lado, no debe olvidarse que la pensión compensatoria establecida por período de dos años en sentencia tiende a paliar la situación de desequilibrio económico de las partes, sin que, en modo alguno, pueda concebirse a modo de complemento de la pensión alimenticia ni de reequilibrio de capacidades económicas en el sentido de igualar los patrimonios de las partes. Por lo que no puede acogerse el motivo de que la extinción de facto de la misma dado su carácter temporal por período de dos años deba incidir en el aumento de la pensión de alimentos, al establecerse aquella con el único objeto de paliar una situación de desequilibrio económico temporal.



SEGUNDO.- En materia de costas procesales, no obstante confirmarse la sentencia, no procede la imposición de las ocasionadas en esta alzada. Los asuntos de familia y menores tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.' Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/ o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , con fecha 22 de junio de 2016, en autos de Divorcio Contencioso, seguidos en dicho Juzgado con el nº 422/2015, debemos confirmar íntegramente la misma, sin realizar expresa condena en costas procesales y con pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.