Sentencia Civil Nº 55/2007, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 328/2006 de 09 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

Sección Segunda

Rollo nº. 328/2006

Procedimiento ordinario núm. 1011/2005

Juzgado Primera Instancia 4 Lleida (ant.CI-4)

SENTENCIA nº 55/2007

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dª ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a nueve de febrero de dos mil siete

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 1011/2005, del Juzgado Primera Instancia 4 Lleida (ant.CI-4), rollo de Sala número 328/2006, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 2 de mayo de 2006. Es apelante Luis María , representado/a por el/la procurador/a ISIDRO GENESCA LLENES y defendido/a por el/la letrado/a Joan Escribà Farran. Es apelado/a WINTERTHUR SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representado/a por el/la procurador/a MªJOSÉ ECHAUZ GIMENEZ y defendido/a por el/la letrado/a ANTONIO RIBA ESTEVE. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 2 de mayo de 2006, es la siguiente: "FALLO. Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Isidro Genesca en nombre y representación de DON Luis María debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la Compañia de Seguros WINTERTHUR a que pague a DON Luis María la cantidad de 6.408,94 euros (SEIS MIL CUATROCIENTOS OCHO EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS DE EURO), más los intereses legales del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Luis María interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Reclamaba el actor en su demanda la correspondiente indemnización por las lesiones y secuelas derivadas de la caída sufrida mientras practicaba esquí en la estación de Boí Taull Resort, produciéndose la misma cuando, al efectuar maniobra evasiva para evitar colisionar con otro esquiadro caído en el suelo, fue a colisionar contra una valla de protección ubicada al margen izquierdo de la posta y en la que se encontraba instalado un poste de acero de sujeción que no contaba con el correspondiente colchón de protección que envuelve estos postes en los demás puntos de toda la estación de esquí. La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda al haberse acreditado la negligencia que se atribuye a la estación asegurada en la demandada puesto que el poste contra el que chocó el actor no estaba protegido, apreciando también la concurrencia de culpa del demandante al esquiar a velocidad excesiva, inadecuada para pista por la que esquiaba.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación el demandante invocando el art. 217-3 de la LEC y la carga de la prueba que incumbe a la demandada. En desarrollo de este primer motivo de recurso sostiene el recurrente que no se ha practicado prueba que acredite que en el momento del siniestro esquiaba a velocidad excesiva e inadecuada, ni que esa velocidad resultara la causa de las lesiones que sufrió, por lo que no procede atribuir a esta parte culpa alguna, ni tampoco valorarla en la proporción del 60% siendo que, según el apelante, cualquier aseveración sobre la velocidad que se califique de excesiva debe de ir avalada por una prueba pericial técnica válida, prueba que no se ha practicado, habiéndose interpretando indebidamente las afirmaciones del médico traumatólogo al referirse a un impacto de alta energía.

SEGUNDO.- No ha sido objeto de controversia que el accidente que motiva la presente reclamación se produjo mientras el actor practicaba el esquí, siendo cuestión pacífica -consentida en esta alzada- la negligente conducta de la estación de esquí al no proteger el poste metálico con el que colisionó el actor, lo que comporta su responsabilidad por las consecuencias lesivas derivadas de la caída.

Con estas premisas, y puesto que en la resolución recurrida se aprecia la concurrencia de dos conductas negligentes porque el actor esquiaba a velocidad excesiva e inadecuada, para la debida resolución de este primer motivo de recurso habrá de analizarse si aquélla conclusión sobre la velocidad a la que esquiaba el actor cuenta con el debido soporte probatorio. Tras analizar las contradictorias versiones de las partes sobre la forma en que se produjo el siniestro, y las declaraciones de los testigos que depusieron en el juicio a instancia de una y otra parte -cuya credibilidad se califica de "relativa" por la relación, de amistad o laboral, con cada una de ellas- se razona en la sentencia que "en todo caso, a la vista de las lesiones sufridas no es creíble que el actor fuera esquiando despacio como manifiesta porque en tal caso las consecuencias no habrían sido tan graves". El juzgador a quo concluye que el actor esquiaba a mayor velocidad que la adecuada tanto a su nivel de esquí como a la pista por la que esquiaba, perdiendo el control y colisionando contra el poste metálico. La prueba de ese exceso de velocidad la encuentra el juzgador en la declaración del testigo, trabajador de la estación, Sr. Bruno al referirse a un impacto de alta energía, y en la del perito Sr. Evaristo al manifestar que las lesiones se correspondían a un impacto de alta energía. Sin embargo, acudiendo a las declaraciones de uno y otro se obtiene que, en cuanto al Sr. Bruno , en la misma sentencia se indica, al valorar su credibilidad, que es relativa, añadiendo que al ser trabajador de la estación de esquí asegurada en la demandada, no puede tener total credibilidad. Antes las preguntas planteadas por el juzgador a quo el testigo manifestó que vió aparentemente las lesiones del demandante, que no es médico, y a la pregunta de si bajando por una pista azul a velocidad muy moderada y muy tranquila es fácil lesionarse de este modo al caer y colisionar con una valla de protección, el testigo indicó que, por su experiencia (como pister) y por las lesiones que ha asistido, para producirse una luxación o una fractura de hueso largo, o bien existen antecedentes previos, o bien es un choque que se llama de alta energía. No precisó el testigo lo que ha de entenderse por un "choque de alta energía", lo que si hizo el perito Don. Evaristo . El perito manifestó que tiene experiencia en lesiones derivadas del esquí al haber trabajado durante un año como médico en otra estación y que las lesiones que presentaba el lesionado (luxación de cadera y fractura de tibia) son perfectamente compatibles con las mecánica del accidente que le explicó el lesionado, precisando también que "la etiología más frecuente de la luxación posterior traumática de cadera es una colisión directa con la cadera en flexión y abdución, se necesita un impacto de alta energía que logre vencer todos los mecanismos de sujeción de la cadera", y expresamente preguntado sobre lo que significa "alta energía" el perito indicó que consiste en golpear contra un objeto duro y de forma directa. Y en cuanto a la velocidad necesaria para producirse una lesión de este tipo y si es necesaria mucha velocidad o basta con la velocidad normal, el perito respondió que no puede precisar, que ignora lo que es una velocidad normal, cree que no lo sabe nadie, que se necesita una cierta fuerza y que por eso se protegen las bandas, para mitigar la energía del choque.

Se argumenta en la sentencia que el perito Don. Evaristo "no manifestó que la velocidad fuera excesiva sino que simplemente utilizó este concepto (impacto de alta energía), al igual que lo hizo el pistero, quien lo equiparó a un fuerte golpe debido a la elevada velocidad". Sin embargo, tal afirmación no se corresponde con la realidad pues el testigo Sr. Bruno nada dijo sobre la velocidad al referirse a este concepto, ni la relacionó con el impacto de alta energía que consideraba necesario para producirse este tipo de lesiones. Si lo hizo, en cambio, el perito, explicando el concepto en los términos ya indicados y sin poder concretar ni precisar la velocidad "necesaria" (excesiva o normal) para que se produzca este resultado lesivo. De lo anterior se deriva que, como bien dice el apelante, el juzgador de instancia no interpretó correctamente las afirmaciones del perito médico, y si a ello se añade que el testigo Sr. Bruno no se expresó en los términos que indica la sentencia ni relacionó las lesiones con la velocidad y que el propio juzgador entendió que las declaraciones de este testigo debían valorarse con cautela, la consecuencia que se obtiene es la propugna el recurrente pues la Sala, una vez reexaminadas las pruebas practicadas, comparte el alegato de que no hay prueba que justifique debidamente el exceso o inadecuación de velocidad que se atribuye al demandante.

La parte apelada aduce que el propio demandante reconoció que iba a cierta velocidad. Lo que el actor refirió es que en la fecha del accidente tenía una experiencia o nivel medio (de cinco años, tres o cuatro veces por temporada), que iba por una pista azul, a una velocidad normal, mínima, porque la pista no tiene una pendiente prolongada. No cabe duda de que por el riesgo que comporta la práctica del esquí, el esquiador debe adecuar su comportamiento a las condiciones y circunstancias existentes en la pista y a su propia pericia deportiva, acomodando su velocidad a las condiciones concurrentes tales como el estado del terreno y de la nieve y su propia capacidad. Teniendo en cuenta la experiencia relatada por el actor y la pista por la que esquiaba (extremos ambos no discutidos) y siendo que el propio deporte implica el deslizamiento por la nieve en el que es inherente el incremento de la velocidad a medida que se desciende por la pista, la pregunta que de inmediato surge es cual es la velocidad "normal o adecuada" para una pista con este grado de dificultad -de menor a mayor, grado verde, azul, rojo y negro- y en el concreto lugar en que se produjo el accidente, pregunta sobre la que ninguna respuesta concreta puede obtenerse a la luz de las pruebas practicadas, y lo mismo cabe decir en cuanto a la relación que quiere establecerse entre la velocidad y las lesiones sufridas por el actor pues lo único que se ha acreditado es que este tipo de lesiones exigen "una cierta fuerza" y que se necesita "un impacto de alta energía", es decir, golpear con un objeto duro de forma directa.

TERCERO.- Al margen de lo anterior debe indicarse que, como esta Sala tiene dicho en otras muchas resoluciones en las que se analizaban accidentes similares ocurridos con ocasión de la práctica del esquí, se trata de actividad deportiva que, por sí misma, entraña cierto riesgo y que la práctica voluntaria del mismo supone una aceptación y un sometimiento, también voluntario, de ese riesgo implícito, pero sin que ello implique a ultranza y en todo caso, la existencia de culpa del propio perjudicado en caso de que se produzcan daños corporales, pues pueden concurrir factores ajenos al perjudicado generadores de responsabilidad y de la correlativa obligación de indemnizar, por incidir en una conducta por acción u omisión, merecedora de un juicio de reprochabilidad. Así sucede cuando el daño sufrido por quien realiza esta actividad no sea consecuencia directa de su práctica sino que sea producto de que quien ofrece al público esta concreta práctica deportiva lo haga en condiciones tales que supongan un incremento del riesgo que le es propio, ya sea por el estado de las instalaciones, por sus propias características o forma en la cual ofrecen su ejercicio, o por la inadecuación de los medios que facilita, o por la omisión de alguna de las cautelas que le son razonablemente exigibles para prevenir riesgos, de forma que no hayan agotado la diligencia necesaria en el desarrollo de la actividad que ofrecen a terceros, con quienes contratan y que confían en que, a pesar de todo, no sufrirán ningún tipo de daño.

Esta última situación es la que se aprecia en el supuesto enjuiciado, al atribuir responsabilidad a la estación asegurada en la mercantil demandada por falta de las necesarias medidas de seguridad y protección exigibles. La concurrencia de este hecho ha sido admitida y nada cabe añadir al respecto. Por ello, atendiendo a cuanto se expuso en el fundamento precedente, y siendo que no se ha acreditado la concurrencia de culpa del demandante que, además, debería revestir cierta entidad en relación con el resultado dañoso producido, la consecuencia de esta falta de prueba revierte necesariamente en perjuicio de la demandada, por lo que procede estimar este motivo de recurso y, con él, la pretensión indemnizatoria reclamada en la demanda, al no haber sido objeto de controversia las consecuencias lesivas del accidente ni la valoración de las mismas, sin perjuicio de deducir el importe correspondiente a la franquicia (1.502,533 euros) tal como admite el recurrente.

CUARTO.- El segundo motivo de recurso es el relativo a la aplicación del interés previsto en el Art. 20-4 de la Ley de Contrato de Seguro . La resolución recurrida considera que al no haber pagado ni consignado cantidad alguna desde la fecha del siniestro (17- 1-2004) y habiendo transcurrido más de dos años desde la fecha del siniestro, el dies a quo para la aplicación del interés del 20% que establece dicho precepto se computará desde el transcurso de los dos años y no desde la fecha del accidente, de forma que desde la fecha de producción del siniestro hasta ese término (20-1-2006) el interés será el legal correspondiente incrementado en el 50% y a partir de los dos años es de aplicación el del 20%.

Con razón sostiene el recurrente que este criterio no se corresponde con el que reiteradamente viene manteniendo esta Sala, tanto en las resoluciones que se citan en el recurso como en otras muchas, entre las más recientes las de 15 de mayo y 21 de septiembre de 2.006, en el sentido que una vez transcurrido el término legal de dos años, se ha de aplicar el interés del 20% sin distinción de tramos Y así y así, como de decíamos, entre otros en el auto de 15-5-2006 , siguiendo la sentencia de dos de mayo de 2.003 "La cuestión que se suscita es si transcurridos dos años desde la producción del siniestro el interés de demora del 20% previsto en el Art. 20-4º de la Ley de Contrato de Seguro , en la redacción dada por la ley 30/1995, de 8 de Noviembre, de Ordenación del Seguro Privado , ha de aplicarse de manera constante y uniforme desde aquella fecha, la de producción del siniestro, o si, por el contrario, el mencionado interés comenzará a devengarse a partir del día en que se cumpla dicho plazo bianual, aplicándose hasta ese momento el interés legal incrementado en el 50%. Es esta una cuestión sobre la que la Sala se ha pronunciado en múltiples ocasiones -por todas, sentencia nº473/02, de 1 de octubre de 2002 que recoge el criterio seguido en los Autos 180/00, de 13-4-2000, 155/2001, de 21-3-2001 y 550/01, de 17-12-2001 - en el sentido que el art. 20-4, en su párrafo segundo , sanciona específicamente y con mayor rigor la morosidad en que incurre la entidad aseguradora al no efectuar la consignación en el plazo de dos años desde la producción del siniestro, debiendo aplicarse el citado interés desde el momento en que se generó el débito, coincidente con la fecha del siniestro, según el párrafo 6º del mismo precepto".

QUINTO.- La estimación del recurso determina la estimación de la demanda que a efectos de costas ha de considerarse total aunque de la suma reclamada se deduzca el importe de la franquicia, y ello, atendiendo a las respectivas posturas mantenidas por las partes en cuanto a la cuestión esencial debatida en la litis y al hecho de que no consta que el demandante conociera antes de entablar el procedimiento la existencia de la franquicia, por lo que ha de entenderse que estamos ante un supuesto de estimación sustancial de la demanda que a efectos de costas ha de comportar la imposición de las mismas a la parte demandada (art. 394-1 LEC ), sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las de esta alzada (art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Luis María contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de los de Lleida en autos de Juicio Ordinario nº1.011/05 REVOCAMOS la citada resolución y, en su lugar, ESTIMANDO la demanda planteada contra la compañía se seguros WINTERTHUR S.A. condenamos a la referida demandada a abonar al actor la suma de 18.276,14 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 20-4 de la Ley de Contrato de Seguro, desde la fecha del siniestro, el 17 de enero de 2.004 hasta su completo pago.

Las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada, sin que proceda efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas derivadas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.