Sentencia Civil Nº 55/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 1234/2010 de 16 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00055/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 1234/2010

Autos: de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 211/209

Juzgado: de Primera Instancia nº 1 de Alcázar de San Juan

SENTENCIA Nº 55

Iltmos/mas. Sres/ras.

Presidenta: Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

Dª MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

CIUDAD REAL, a Dieciséis de Febrero de Dos Mil Once.-

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 211/2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALCAZAR DE SAN JUAN,

a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 1234/2010, en los que aparece como parte apelante,

" CADENAS DON, S. L. " y D. Marcial , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUIN

HERNANDEZ CALAHORRA, y asistidos por el Letrado D. JOSE LUIS TRUJILLO RUIZ y como parte apelada, "RECREATIVOS

Y AUTOMATICOS MANCHEGOS, S.L." representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JORGE MARTINEZ NAVAS, y

asistido por el Letrado D. JAVIER MENDOZA CERRATO, sobre, Reclamación de Cantidad, siendo Magistrada Ponente la Ilma.

Sra. Dª MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcázar de San Juan, se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha Veinte de Junio de Dos Mil Diez , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: " ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador D. Luis Ginés Sainz Pardo nombre y representación de RECREATIVOS Y AUTOMATICOS MANCHEGOS contra CADENAS DON, S.L. Y DON Marcial debo CONDENAR Y CONDENO a los demandados a abonar solidariamente a RECREATIVOS MANCHEGOS la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON TRES CENTIMOS (2.957,03 euros) y AUTOMATICOS MANCHEGOS la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (2.257,53 EUROS), que devengaran el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

DESETIMANDO la reconvención interpuesta por la Procuradora Dª Catalina Valle Callejas en nombre y representación de CADENAS DON, S.L. y D. Marcial contra RECREATIVOS Y AUTOMATICOS MANCHEGOS, S.L., debo absolver a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.

CADENAS DON, S.L. Y D. Marcial deberán abonar las costas devengadas en el proceso.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandado, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia apelada estima la demanda interpuesta por Recreativos y Automatismos Manchegos, en la que se ejercitaba una acción resolutoria de contrato por cumplimiento de la condición resolutoria estipulada en los contratos de instalación de máquinas recreativas y exclusiva suscritos con la parte demandada. Desestima la reconvención formulada por la entidad demandada Cadenas Don SL, en reclamación de cantidad por importes indebidamente aplicados en las liquidaciones de rendimientos de las máquinas en concepto de tasas de juego.

Frente a dicha Sentencia interpone la parte demandante el presente recurso de apelación, aduciendo como motivos los siguientes:

- Indebida inaplicación de la doctrina de los actos propios. Entiende que existiendo otros periodos en los que la recaudación mínima fue inferior- años dos mil cinco y dos mil seis- a la estipulada en la cláusula contractual alegada por la demandante, ello hizo deducir a la demandada la expectativa de que por tal motivo nunca iban a formular resolución contractual y reclamación dineraria. Por otra parte y apelando a la igualdad de trato, indica que siéndole aplicada en su contra dicha doctrina en cuanto a las liquidaciones de recaudación y el excesivo cobro de las tasas, no existe justificación para no aplicarla igualmente a la demandada en cuanto al ejercicio de la acción resolutoria.

- Inaplicación de la doctrina de los actos propios en cuanto a las liquidaciones de recaudación de las máquinas. Incide que la única tasa que grava la recaudación es la tasa fiscal sobre el juego y las demandantes no han acreditado la existencia de ningún otro impuesto o tributo, por lo que la empresa se ha lucrado en la cantidad objeto de reconvención que asciende a 11760 euros.

- Cuestiona la imposición de las costas de la demanda, cuando la propia demandante redujo la cantidad reclamada en la audiencia previa, lo que supone, a su entender, una estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO. - Con fines de centrar la cuestión sometida a esta alzada, es necesario realizar las siguientes consideraciones.

En primer lugar, deben realizarse una serie de consideraciones de carácter fáctica, con remisión al contenido de las cláusulas estipuladas en los respectivos contratos y cuyo tenor literal es el siguiente: " La empresa operadora queda facultada para resolver el presente contrato cuando la recaudación de la máquina para la empresa operadora no supere la cantidad de 29,55 de recaudación media por máquina y día. En este caso, el bar deberá restituir las cantidades alzadas percibidas como parte del precio según lo previsto en el pacto segundo, así como aquellas otras que por tal concepto pudiera haber percibido posteriormente con motivo del presente contrato en cuantía proporcional al tiempo que reste por cumplir el mismo."

Se discutió en la instancia si la referencia a la recaudación lo era en su valor neto o en su valor bruto, resolviendo la Sentencia de Instancia que, con arreglo al tenor literal de la cláusula, el mínimo estipulado se refería al valor neto, cuestión sobre la cual la parte recurrente no hace expresa impugnación en el presente recurso.

De la misma forma no se cuestiona que al tiempo de ejercer la facultad resolutoria la parte demandante la recaudación no superaba el importe mínimo establecido.

En segundo lugar, deben realizarse igualmente unas breves consideraciones de carácter jurídico:

- La cláusula referida otorga a la operadora la facultad unilateral de resolver el contrato si no se alcanza un rendimiento mínimo, previendo la consecuencia restitutoria, cumplida la condición, de la cantidad entregada en concepto de exclusiva, por una devolución de su importe proporcional al tiempo de duración del contrato.

- Dicha facultad unilateral ejercitada al amparo de la cláusula octava no es consecuencia en puridad de la presencia de incumplimiento por la contraparte, defecto, culpa o morosidad en el mismo, sino del cumplimiento del suceso previsto de forma negativa en cuanto al rendimiento mínimo diario de cada máquina.

- El contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas, es un contrato atípico, suscrito al amparo de la autonomía de la voluntad. Dicha cláusula por el contrario, no altera el equilibrio contractual, por cuanto la contraprestación de la exclusiva es recibida por el bar como precio entregado a la fecha del contrato, lo cual refiere unas previsiones de negocio, a las que obviamente responde dicha facultad resolutoria establecida cuando no se alcanzan las mismas, por no completar unos ingresos mínimos que se fijan libremente por las partes. En este sentido, no se discute por la parte apelante la aceptación y suscripción voluntaria de la cláusula octava en cuanto a la concesión a la operadora en dicho supuesto de la facultad de resolver el contrato.

- .Tampoco se cuestiona la procedencia, en cuantificación, de la cantidad proporcional a restituir, ni plantea el recurrente en este recurso la naturaleza de dicha cláusula ni la posibilidad de moderación.

Se circunscribe, pues, el debate, a la alegación de la aplicabilidad de la doctrina de los actos propios, ya que la demandante no hizo uso de la facultad que le confería dicha cláusula en periodos anteriores.

Y en cuanto a este concreto problema hemos de responder negativamente, pues conferida a la parte la facultad de resolver unilateralmente el contrato cumplida la condición estipulada, la ausencia de ejercicio de la acción resolutoria en periodo anterior supone la imposibilidad o renuncia a su ejercicio, pues no opera ipso iure como cuando es cumplida una condición resolutoria ordinaria. La facultad de resolver el contrato estipulada conforme a la libertad de pactos permite que la parte demandante, opte o no por su ejercicio, siempre que se den la condición que faculta como causa justificadora de dicha resolución unilateral.

No existe quebranto del principio de igualdad, ni de la doctrina de los actos propios, por cuanto le es aplicada de forma contraria a la demandante, pues se trata de cuestiones diferentes, ya que la reconvención parte de una reclamación de cantidad por exceso de minoración de la recaudación por tasas, conforme a lo estipulado en el contrato, y cuyas liquidaciones periódicas fueron en principio firmadas y aceptadas por la parte demandante.

TERCERO.- Lo referido en el anterior párrafo fundamenta en sí la desestimación de la demanda reconvencional. La apelante insiste en que se ha aplicado mayor cantidad que la correspondiente a la tasa fiscal sobre juego, y que no existe ningún otro tributo que grave la recaudación, siendo inaplicable el descuento de impuestos por actividad.

Si bien, como apela la hoy recurrente, la demandante no ha traído al proceso cuenta detallada de la liquidación de tributos, tampoco se ha probado la disconformidad de la demandada, pues por mucho que se alegue que desde el principio se venía reclamando la justificación del importe de las tasas, constan firmadas todas las liquidaciones sin manifestación de disconformidad. Por lo tanto no podemos concluir exista error en la apreciación de la prueba, por cuanto la Sentencia de Instancia llega a la convicción de un acuerdo de prorrateo, dada la aceptación continuada de las liquidaciones, sin manifestación alguna en contrario.

CUARTO.- Los argumentos de la parte recurrente en orden a la improcedencia de imposición de costas no son acogibles, por cuanto no se produce una estimación parcial de la demanda, sino que se estiman las pretensiones de la demandante, acogiendo la minoración de la cantidad reclamada fijada en la audiencia previa, conforme a lo estipulado en el contrato, ya que las máquinas no fueron retiradas, según afirma la demandante, por negativa de la parte demandada.

Supone, pues, una modulación de los efectos de la resolución contractual conforme a los criterios estipulados, fijada adecuadamente en la audiencia previa, teniendo en cuenta los hechos anteriormente expuestos.

QUINTO. - Concurren las suficientes dudas de hecho dada la ausencia de cuenta justificada de las tasas, que si bien impiden por la firma y consentimiento continuado de las liquidaciones sin objeción, acoger la tesis de la reconviniente, justifican la interposición del presente recurso y en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los Art. 394 y 398 se estima concurre causa justificada de no imposición de las costas correspondientes al mismo, pese al principio de vencimiento.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Por unanimidad, ACUERDAN:

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por parte del Procurador Sr. HERNANDEZ CALAHORRA en nombre y representación de la parte apelante CADENAS DON, S.L. y D. Marcial , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcázar de San Juan, con fecha Veinte de Junio de Dos Mil Diez , debiendo CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, sin imposición de costas procesales en el presente recurso.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. MARIA JESUS ALARCON BARCOS, MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON Y ALFONSO MORE NO CARDOSO .