Sentencia Civil Nº 55/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 648/2010 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00055/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2LEON

N01250

C., EL CID, 20

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 37 1 2010 0201309

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000648 /2010

Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 8 de PONFERRADA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000174 /2010

Apelante: Abilio , COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE FABERO , Carina , Erasmo

Procurador: JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ, JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ , JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ , JUAN ALFONSO CONDE

ALVAREZ

Abogado: RICARDO-LUIS FERNANDEZ LORIDO, RICARDO-LUIS FERNANDEZ LORIDO , RICARDO-LUIS FERNANDEZ LORIDO , RICARDO-LUIS FERNANDEZ

LORIDO

Apelado: Lorenzo , Matilde , HEREDEROS DE Victoriano

Procurador: NELIDA PEREZ GUTIERREZ, NELIDA PEREZ GUTIERREZ ,

Abogado: GUADALUPE RAMÓN DÍEZ, GUADALUPE RAMÓN DÍEZ ,

S E N T E N C I A NUM. 55/2011

Iltmos. Sres.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a once de febrero de dos mil once.

VISTOS , ante el Tribunal de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que ha sido parte apelante D. Abilio , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 , Nº NUM000 DE FABERO, Dª. Carina , D. Erasmo y D. Diego , representados por el Procurador D. Juan Alfonso Conde Alvarez y asistidos por el Letrado D. Ricardo Luis Fernández Lorido y apelada D. Lorenzo y Dª. Matilde , representados por la Procuradora Dª. Nélida Pérez Gutiérrez y asistidos por la Letrada Dª. Guadalupe Ramón Díez y HEREDEROS DE D. Victoriano , actuando como Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 1 de septiembre de 2010 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Tahoces Barba en nombre y representación de D. Lorenzo Y Dª Matilde contra LA COMUNIDAD DE VECINOS, SITA EN LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE LA LOCALIDAD DE FABERO, Dª Carina , D. Abilio , D. Erasmo , D. Diego y HEREDEROS DE D. Victoriano : 1º Debo declarar y declaro que la finca de los demandantes: solar sito en la DIRECCION000 NUM001 de Babero, con una superficie de 593 m2, que linda Frente con las parcelas nº NUM002 , Dª. Rosario y nº NUM003 , propiedad de D. Victoriano , a derecha con la parcela nº NUM004 , propiedad de D. Jesús María , a la izquierda con la parcela nº NUM005 , propiedad de D. Braulio , y al fondo con las catastrales nº NUM006 propiedad de D. Gines y otro, nº NUM007 propiedad de D. Plácido y nº NUM008 , propiedad de Dª. Genoveva y otro. Referencia catastral nº NUM009 . Inscrito dicho solar en el Registro de la Propiedad de Villafranca del Bierzo, al tomo NUM010 , Libro NUM011 del Ayuntamiento de Babero, folio NUM012 , finca NUM013 , inscripción 1ª se encuentra en una situación de enclave sin salida a camino público alguno.- 2º Debo declarar y declaro la constitución de una Servidumbre forzosa de paso peatonal y de vehículos de carácter permanente y continua para todas las necesidades de la finca de los demandantes descrita en el hecho primero de la demanda y de esta Resolución, como predio dominante, por las fincas de los demandados, como predios sirvientes, en el lugar que se representa y se describe en el plano nº 4 del anexo nº 4 planos del informe pericial del Sr. Borja aportado por los demandantes como documento nº 8 y en la extensión, dimensiones contenidas en el hecho séptimo de la presente demanda y plano nº 4 del anexo nº 4, planos del informe pericial del Sr. Borja .-3º Debo declarar y declaro la constitución de una Servidumbre de Acueducto consistente en la colocación de tubería de PVC para abastecimiento de agua potable de la vivienda unifamiliar de forma continua y permanente a favor de la finca de los demandantes, como predio dominante por las fincas de los demandados, como predios sirvientes, en el lugar que se representa y se describe en el plano nº 4 del anexo nº 4 planos del informe pericial Don. Borja aportado por los demandantes, como documento nº 8 y en la extensión, dimensiones contenidas en el hecho séptimo de la presente demanda y el plano nº 4 del anexo nº 4 planos del informe pericial del Sr. Borja .- 4º Debo declarar y declaro la constitución de una Servidumbre de acueducto, consistente en la colocación de tubería de PVC para el saneamiento de las aguas residuales de la vivienda unifamiliar de forma continua y permanente a favor de la finca de los demandantes, como predio dominante por las fincas de los demandados, como predios sirvientes, en el lugar que se representa y se describe en el plano nº 4 del anexo nº4 planos del informe pericial aportado los demandantes emitido por el perito Don. Borja , como documento nº 8 y en la extensión, dimensiones contenidas en el hecho séptimo de la presente demanda y el plano nº 4 del anexo nº 4, planos del informe pericial del Sr. Borja .- 5º Que se indemnice a los demandados, por la constitución de las tres servidumbres, en las cantidades a cada uno establecidas en el hecho séptimo de la demanda y en el folio 8 del informe pericial del perito Don. Borja aportado como documento nº 8 de la demanda. Es decir, PARCELA NUM014 JD PROPIEDAD DE D. Diego , SUPERFICIE AFECTADA 20,44 M2, VALORACION 531,44 EUROS. PARCELA NUM015 RD PROPIEDAD DE D. Erasmo , SUPERFICIE AFECTADA 28,62 M2, VALORACIÓN 744,12 EUROS. PARCELA NUM016 FD PROPIEDAD DE D. Jesús María , SUPERFICIE AFECTADA 50,27 M2, VALORACION 1.307,02 EUROS. PARCELA NUM017 MD PROPIEDAD DE D. Abilio , SUPERFICIE AFECTADA 18 M2, VALORACION 468 EUROS. PARCELA NUM018 OD PROPIEDAD DE Dª. Carina , SUPERFICIE AFECTADA 17,40 M2, VALORACION 452,40 EUROS. PARCELA NUM019 ED PROPIEDAD DE D. Victoriano , SUPERFICIE AFECTADA 46,60 M2, VALORACION 1211,60 EUROS. PARCELA NUM020 IO PROPIEDAD DE COMUNIDAD DE VECINOS DIRECCION000 Nº NUM000 , SUPERFICIE AFECTADA 36,78 M2, VALORACION 956,28 EUROS. TOTAL SUPERFICIE AJENA 218,11 M2, 5.670,86 EUROS.- 6º Todo ello con imposición de las costas del procedimiento a los demandados".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado a las demás partes personadas ante el Juzgado, por la demandante se presentó escrito de oposición al mismo, remitiéndose las actuaciones a esta Sección y señalándose para la fecha de deliberación el día 1 de febrero de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La impugnación de la sentencia de instancia se centra en la discrepancia de los apelantes con las tres servidumbres que se constituyen sobre las fincas de su propiedad, servidumbres de paso peatonal y de vehículos de carácter permanente y continuada para todas las necesidades de la finca de los demandantes, con una anchura de 6,10 metros, servidumbre de acueducto de agua portable, y servidumbre de aguas residuales.

La concepción del dominio que inspira a nuestro Código, acogió la idea de la normal atribución al propietario de poderes generales y absolutos sobre lo suyo sin más limitaciones que las establecidas en las leyes art. 348 del C. Civil , apareciendo en nuestra jurisprudencia la alusión reiterada al principio de libertad natural de los fundos y la regla de que el juzgador debe ayudar a la libertad en los casos dudosos, por ello con independencia de las limitaciones impuestas a los distintos tipos de propiedad por la disciplina que le es aplicable, según su objeto y función, a parte del ejercicio genérico a los límites de la buena fe, abuso y antisocialidad art.7.2 del C Civil , consistiendo la servidumbre un derecho real de cosa ajena, está situación de poder debe apoyarse en un evidente titulo o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación del dominio ajeno la carga de la prueba.

La entidad jurídica del derecho de servidumbre se justifica, como inserta en el contenido global de la posición jurídica de dueño, aunque con el carácter de un estado de excepción, ya que el contenido normal del derecho de dominio sobre cada predio versa directa y excluyentemente sobre el predio, como objeto jurídico real y perfectamente determinado, mientras que la incorporación del derecho de servidumbre formando parte del poder del dueño dominante, que le permite utilizar de algún modo el fundo ajeno, cumple la función social asignada a los predios por la Ley, en los supuestos de necesidad típica o por el pacto en los supuestos de utilidad voluntariamente estimada por los dueños y altera el contenido normal del dominio.

La propiedad se presume libre de cargas y gravámenes, y este principio de libertad de los fundos obliga a interpretar de modo restrictivo cualquier carga que limite las facultades dominicales, de ahí que las servidumbres legales, basadas en los intereses particulares, al constituir una limitación coactiva del derecho de dominio han de fundarse precisamente en una razón de necesidad que la exija y justifique, de modo que el gravamen a imponer sobre el inmueble o inmuebles afectados, ha de beneficiar y ser útil o necesario al otro y no responder a una mera conveniencia o capricho.

En el caso que nos ocupa las servidumbres que se interesan por la parte actora, benefician y son útiles a la finca de los actores, pero sin embargo entiende este Tribunal no son necesarias, o al menos no en los términos solicitados, pues responden a una mera conveniencia de los actores, quienes con la solicitud de constitución de las tres expresadas servidumbres, están tratando de obviar tanto La Ley de Suelo como la normativa de ordenación del territorio y urbanismo de Castilla y León, partiendo para ello del otorgamiento de la licencia concedida, con fecha 30 de enero de 2008, a D. Lorenzo , por el Ayuntamiento de Fabero (León), para la construcción de una vivienda unifamiliar, en la calle DIRECCION000 (interior) de Fabero, (inexistente, a la vista de la documentación obrante en el presente procedimiento y de la solicitud de la constitución de la servidumbre de paso), así como de la licencia urbanística concedida con fecha 27 de octubre de 2007, por dicho Ayuntamiento a D. Lorenzo , para la acometida a la red de agua y alcantarillado para una finca situada en la DIRECCION000 de Fabero, (ubicación inexacta).

A tenor del informe pericial que emite D. Conrado , según la Normas Subsidiarias de Planeamiento del Ayuntamiento de Fabero, (León) la parcela propiedad de D. Lorenzo , tiene condición de suelo urbano y uso exclusivamente residencial, estando clasificada como parcela en manzana cerrada.

De acuerdo, con la ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León, modificada por la Ley 4/2008, de 15 de septiembre, art. 11 , se clasificarán como suelo urbano los terrenos integrados de forma legal y efectiva en la red de dotaciones y servicios de un núcleo de población, y que, por tanto, cuenten con acceso público integrado en la malla urbana, abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía eléctrica, en condiciones suficientes y adecuadas para servir a las construcciones e instalaciones que permita el planeamiento urbanístico. Conforme al art. 12. Categorías de suelo urbano. 1 . En el suelo urbano, el planeamiento general podrá distinguir las siguientes categorías: a) Suelo urbano consolidado, constituido por los solares y demás terrenos aptos para su uso inmediato conforme a las determinaciones del planeamiento urbanístico, así como por los terrenos que puedan alcanzar dicha aptitud mediante actuaciones aisladas. b) Suelo urbano no consolidado, constituido por los demás terrenos que se puedan clasificar como suelo urbano. En particular, se incluirán en esta categoría: 1 Los terrenos urbanos en los que sean precisas actuaciones de urbanización, reforma interior u obtención de dotaciones urbanísticas, que deban ser objeto de equidistribución o reparcelación. 2 Los terrenos urbanos donde se prevea una ordenación sustancialmente diferente de la vigente, y al menos aquellos donde se prevea un aumento del número de viviendas o de la superficie o volumen edificables con destino privado, superior al 30 % respecto de la ordenación antes vigente. 2. El suelo urbano no consolidado se agrupará en sectores, en los que la ordenación detallada podrá ser establecida por los instrumentos citados en el artículo 10 o ser remitida al planeamiento de desarrollo. En igual sentido cabe citar los arts. 23 a 26 del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, de 29 de enero de 2004 , modificado por el Real Decreto 45/2009, de 9 de julio .

La parcela de los demandantes se encuentra enclavada entre otras parcelas sin salida a camino público, y no cuenta con servicios de abastecimiento de agua potable y saneamiento, por tanto no es un solar, por lo que únicamente podría alcanzar la condición de solar, suelo urbano consolidado, bien mediante actuaciones aisladas, en este caso al afectar a varias parcelas, mediante una actuación de normalización o de tratarse de suelo urbano no consolidado mediante el desarrollo del sector, arts 69, 70 y 71 de la Ley y arts. 210 a 217 del Reglamento Urbanístico de Castilla y León.

La normativa urbanística, determina pues el camino que se debe seguir para que la parcela de los demandantes cuente con la dotación de los servicios que precisa para adquirir la condición de solar, y en consecuencia para que se pueda edificar una vivienda en la misma, la cual no se puede tratar de eludir acudiendo, como de hecho se hace a la jurisdicción civil, para que mediante la constitución de las tres servidumbres interesadas, la finca adquiera tal condición, cuando existe una legislación especial reguladora de la materia, y cuando si bien la constitución de las servidumbres en los términos solicitados pueden ser de utilidad para los actores, sin embargo no resultan necesaria, por cuanto está expresamente regulado como se deben de actuar para que la finca adquiera la condición de solar, por lo que al margen de la mera conveniencia de los actores, no hay otra razón que objetivamente justifique la constitución de las servidumbres en los términos interesados en el escrito de demanda.

Lo anteriormente expuesto es más que suficiente para no acoger las pretensiones de la parte demandante de constitución de servidumbre de acueducto de agua potable y de acueducto de aguas residuales.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior a la vista tanto del título de propiedad, como de los planos que obran unidos al procedimiento, y de los informes periciales, resulta evidente que la finca propiedad de los actores, está enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, requisitos requeridos por el art. 564 del C Civil , para establecer una servidumbre de paso, toda vez que de otro modo resultaría física y materialmente imposible su disfrute, al quedar completamente aislada y sin medios de comunicación con las vías públicas.

La necesidad del paso, ciertamente es una nota característica de las servidumbres forzosas, un requisito "sine que non" para la constitución de una servidumbre legal, el requisito de la necesidad, como señala la sentencia del TS de 23 de marzo de 2001 "es la nota característica de las servidumbres forzosas". En concreto se exige para que entre en juego la aplicación de la norma excepcional contenida en el artículo 564 del Código Civil , que supone una evidente limitación de la integridad del derecho de propiedad, que el predio de quien acciona se halle enclavado entre fincas pertenecientes a distinto dueño y sin salida a camino público. La acción ha de fundarse siempre en la de establecimiento de la servidumbre como único medio de obtener la salida o comunicación ( sentencia de 14 de octubre de 1941 ), ha de ser una necesidad real y no ficticia o artificiosa ( sentencia de 26 de febrero de 1927 ), que no responda al capricho o simple conveniencia ( sentencia de 13 de junio de 1989 , que cita la de 29 de marzo de 1977 ). Señalando a su vez la STS de 15 de febrero de 2007 que la constitución de la servidumbre de paso va ligada a los usos a los que se ha de destinar el predio dominante: "La anchura de dicha vía ha de ser, según dispone el artículo 566 del Código Civil , la que baste a las necesidades del predio dominante, imponiéndose así el criterio de la necesidad sobre el de la mayor comodidad o mera conveniencia para lograr el menor perjuicio para el predio sirviente".

Las previsiones urbanísticas de la zona y con ello las nuevas viales están sin desarrollarse, y aunque la finca tiene la calificación de suelo urbano, ello no es óbice para que nos encontremos ante un supuesto que tiene claro encuadre en el ámbito del art. 564 del C. Civil "el propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas previa la correspondiente indemnización" pues al margen de cuál sea la calificación urbanística de la finca en el plan de ordenación del Ayuntamiento de Fabero, lo cierto es que la misma no ha alcanzado de modo efectivo la condición de solar, pues para que esté urbanizada, ha de contar con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica, tener señaladas las alineaciones y rasantes, requisitos que no reúne y que difícilmente va a poder reunir al carecer de acceso a una vía pública, lo cual no quiere decir que mientras tanto no se la pueda dar otros usos, por lo que en este sentido se estima procedente constituir una servidumbre de paso de manera que pueda ser continuo su uso para todas las necesidades del predio dominante, estableciendo una vía permanente de dos metros y treinta centímetros de ancho para paso peatonal y vehículos por el lugar establecido en la sentencia de instancia, -alternativa 1, al estimar que es el punto menos perjudicial para los predios sirvientes, y ser prácticamente igual la distancia en relación a la de propuesta por la parte apelante, -alternativa 3-, del informe acompañado con el escrito de demanda.

TERCERO.- Procede en consecuencia la estimación parcial del recuso de apelación así como la revocación de la sentencia de instancia dejando sin efecto los apartados 3º y 4º del fallo de la sentencia, y al establecer que la servidumbre de paso que se declara en el apartado 2º de Fallo será de dos metros treinta centímetros de ancho, se acuerda igualmente la proporcional disminución en la indemnización establecida en el apartado 5º a favor de cada uno de los propietarios de los predios sirvientes, tomando como referencia para fijar dicha indemnización la superficie afectada en consecuencia con el ancho del paso que ahora se fija y la cuantía por metro cuadrado de 26 euros fijada en el informe pericial que se acompaña al escrito de demanda, dejando sin efecto el apartado 6º relativo a la condena en costas al ser la estimación de la demanda parcial.

CUARTO.- Por todo ello, al ser estimado parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los art. 394.1 y 398 de la LE Civil, no proceda hacer condena en relación a las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación planteado por el Procurador D. Juan Alfonso Conde Álvarez en nombre y representación de D. Abilio , Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Fabero, Dª Carina , D. Erasmo y D. Diego , contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Ponferrada (León), en el Procedimiento Ordinario seguido con el nº 174/10 , debemos de revocar y revocamos dicha resolución acordando establecer una servidumbre de paso para el continuo uso de todas las necesidades del predio dominante, estableciendo una vía permanente de dos metros y treinta centímetros de ancho para paso peatonal y vehículos por el lugar establecido en la sentencia de instancia, dejando sin efecto los apartados 3º, 4º y 6º, con la proporcional disminución de la indemnización fijada a favor de cada uno de los propietarios de los predios sirvientes en el apartado 5º, tomando como referencia para fijar dicha indemnización el precio por metro cuadrado establecido en el informe pericial que se acompaña al escrito de demanda y los metros que resulten afectados de los distintos predios sirvientes, sin que proceda hacer condena en relación a las costas de esta alzada.

Dese cumplimiento, al notificar esta Sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.