Sentencia Civil Nº 55/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 430/2010 de 14 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 430/2010

ORDINARIO NUM. 186/2009

TORTOSA NUM. UNO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Sergio Nasarre Aznar

En Tarragona, a 14 de enero de 2011.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Teodora , representada por la Procuradora Sra. Martínez y defendida por el Letrado Sr. Mora Alarcón, en el Rollo nº 430/2010, derivado del Ordinario nº 186/2009 del Juzgado nº 1 de Tortosa, al que se opuso Tomás , representado por el Procurador Sr. Celma Pascual y defendido por el Letrado Sr. Lucena García.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por el procurador Sr. Celma Pascual, en nombre y representación de Don Tomás , contra Doña Teodora , y en consecuencia, debo condenar y condeno a ésta a que restituya a la parte actora la cantidad de SESENTA MIL EUROS (60.000 euros), más los intereses legales. Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Escolano Cladelles, en nombre y representación de Doña Teodora , contra Don Tomás . En cuanto a las costas de la demanda principal, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. En cuanto a las costas correspondientes a la demanda reconvencional, procede imponerlas a la parte demadada-reconviniente, al haber sido desestimadas todas las pretensiones contenidas en la misma".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Teodora en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Tomás se interesó la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la sentencia que, desestimando la demanda y la reconvención que pretendían la resolución de la compraventa de una vivienda en razón al respectivo incumplimiento de la parte contraria, acordó la concurrencia de un mutuo desistimiento de los dos contratantes y la devolución del precio pagado por el comprador, y lo hace la vendedora invocando incongruencia extra petita, error en la apreciación de la prueba, aplicación indebida del art. 1454 del CC y, con carácter subsidiario, la procedencia de que se le adjudique el capital recibido en concepto de indemnización de daños y prejuicios.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación pretende que la solución dada por la sentencia recurrida, rechazando los respectivos incumplimientos del contrato por parte del comprador y vendedor y estimando que el comportamiento de ambos, pidiendo la resolución de la compraventa por incumplimiento del contrario, equivalía a un mutuo desistimiento, supone una incongruencia, ya que ninguna de las partes había invocado la existencia de un desistimiento.

El motivo se rechaza. pues hace olvido de que la congruencia ha de establecerse comparando las pretensiones de las partes con los pronunciamientos de la sentencia, y en el caso de autos las dos partes solicitaban la resolución del contrato por incumplimiento imputable a la contraria, y la sentencia estima que no existió ese incumplimiento por parte de ninguna de ellas sino desistimiento por ambos, lo que conduce a aplicar el resultado coherente con tal conclusión al que llega el fallo de la sentencia derivado de la desestimación de las recíprocas pretensiones.

TERCERO.- El segundo motivo de la apelación invoca error en la apreciación de la prueba que condujo a estimar que la vendedora desistiera del contrato, sosteniendo el incumplimiento del comprador.

Conviene señalar que la compraventa es un contrato consensual generador de obligaciones, que requiere y para el que basta el acuerdo respecto de la cosa y de su precio para perfeccionarse (art. 1450 CC ), y de la tradición para transmitir el dominio (arts. 609 y 1095 CC ). Del acuerdo nace la obligación del vendedor de entregar la cosa (art. 1461 CC ) y del comprador de pagar el precio (art. 1500 CC ). La entrega de la cosa por el vendedor ha de ser de la concreta objeto del pacto en el estado en que se encontrase al tiempo de la perfección del contrato (art. 1468 CC ). Ese estado es la situación en que se contempló y consideró por el comprador y respecto de la que prestó su consentimiento, debiéndose comprender en el concepto de estado no sólo la situación física de la cosa sino también la jurídica que deriva de la publicidad registral, frente a cuyo incumplimiento el comprador podrá instar el cumplimiento de lo pactado o ejercitar la acción resolutoria. Por último, cabe recordar que la compraventa no requiere de forma determinada, y que la escritura pública no es precisa para la perfección de la misma ni para que de ella se deriven las obligaciones de las partes relativas al pago y a la entrega.

Partiendo de ello es preciso señalar que el comprador se comprometió expresamente en el contrato de compraventa a pagar la parte del precio aplazado el día del otorgamiento de la escritura pública y, además, a designar el notario, compromiso que consta por dos veces en el documento privado, todo lo que debía tener lugar en cualquier momento a decidir por ella, pero como máximo el 30 de octubre de 2007, y resulta acreditado y manifiesto que nada de ello realizó, no pagando la parte del precio ni consignándola, pero tampoco designó el notario para otorgar la escritura ni requirió a la vendedora para que acudiera ante el designado por él, todo lo que ha de estimarse incumplimiento de las obligaciones expresamente asumidas, principales y de entidad, ya que la parte del precio aplazado alcanzaba la suma 470.000 € frente a los 60.000 ya entregados.

Por otra parte, la vendedora no incurrió en incumplimiento, ya que así se ha declarado expresamente en la sentencia de instancia y no ha sido objeto de recurso, si bien estimamos adecuado señalar que no se aprecia en su comportamiento de espera al vencimiento del plazo pactado para el pago del precio y para el otorgamiento de la escritura de compraventa, la que debía ir acompañada de la efectiva entrega de la finca, y del ejercicio de la facultad resolutoria contenida en el art. 1504 del CC , ni pacto de desistimiento mutuo con el comprador ni alcanzamos a derivar de tal actitud una voluntad de desistir del contrato perfeccionado al tiempo del otorgamiento del documento privado, pues, reiteramos que para el otorgamiento de la escritura pública no le correspondía a la vendedora asumir conducta alguna, ya que el comprador pactó expresamente que él designaría el notario y en ningún momento lo hizo, al tiempo que consta en autos que, si bien su comunicación no llegó a conocimiento de la vendedora, según se manifiesta en la sentencia de instancia, el comprador expresó su propósito de resolver el contrato imputando a la vendedora el incumplimiento de sus obligaciones, incumplimiento rechazado por la Juez a quo, por lo que concluimos que fue el comprador quien incurrió en incumplimiento y el mismo motivó la resolución del contrato de compraventa por el ejercicio, por dos veces, una dirigida al comprador por vía notarial y la otra por carta al Letrado de la misma, por la vendedora de la facultad resolutoria del art. 1504 del CC . Por todo ello se impone la estimación de la pretensión de la apelación.

En relación a lo referido respecto del mutuo disenso, cabe recordar lo señalado por el TS en su sentencia de 25/8/2009 según la cual "constituye una causa de extinción de las obligaciones reconocida por la doctrina y la jurisprudencia aun cuando no se halle expresamente contemplada en la enumeración comprendida en el artículo 1156 del Código Civil . A este respecto la sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2008 , remitiéndose a la de 5 abril 1979 , afirma que «a ese negocio jurídico consensual y extintivo se puede llegar no sólo por medio de declaraciones expresas, sino también mediante declaraciones tácitas o actos concluyentes, esto es, con palabras, signos o actos que no sirven para exteriorizar directamente la voluntad extintiva de quienes los emplean o ejecutan, pero de los que la misma se infiere o deduce inequívocamente». No se aprecia en lo referido ni pacto de las partes, expreso o tácito, ni actos de la vendedora que permitan ser interpretados como voluntad de desistir.

CUARTO.- El tercer motivo de apelación invoca la infracción del art. 1454 del CC , manteniendo el criterio de que las arras entregadas al formalizarse el documento privado de perfección del contrato de compraventa, lo fueron en concepto de arras penitenciales y no confirmatorias como pretende la sentencia recurrida, amparando su argumentación en el sentido literal del pacto y la intención común de los contratantes.

En orden al pacto de arras es ilustrativa la doctrina del TS que establece la naturaleza del mismo, tal y como lo hace la sentencia de 21 de junio de 1994 , según la cual: "En orden a la naturaleza del pacto de arras, la jurisprudencia de la Sala viene admitiendo la existencia de las siguientes clases: a) Penitenciales, que son las que parece contemplar el art. 1454 CC , concebidas a la manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir, a su arbitrio, del contrato. b) Confirmatorias, que son índice o expresión de un contrato con fuerza vinculante, no facultando, por tanto, para resolver la obligación contraída y, normalmente, se corresponden con las entregas o anticipos a cuenta del precio, de lo que es ejemplo, el supuesto previsto en el art. 343 CCOM ., y c) Penales, que funcionan de modo similar a la cláusula penal de art. 1154 , como resarcimiento, en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar ese estricto cumplimiento de la obligación pactada".

Las arras penitenciales han de referirse a la libre facultad de las partes para desligarse o desistir del contrato, por lo que no resulta correcto entrar a dilucidar cuál de las partes ha sido el culpable del incumplimiento, lo cual es ajeno a las referidas arras y propio de las penales, ya que ello choca con la función propia de las arras penitenciales, en las que lo entregado o el doble de lo recibido actúan como precio de la facultad de desistir unilateral y libremente del contrato celebrado y en que se pactan las arras como medio de liberación de las obligaciones asumidas.

Como señala la doctrina, las arras penitenciales son el precio de la facultad de liberarse del contrato, no son una pena por el incumplimiento sino el precio de la libre decisión de poner fin al contrato. En las arras penitenciales no tiene objeto entrar a dilucidar quién incurrió en incumplimiento, y menos aun a tratar de culpabilidad respecto del mismo. En ellas el vendedor o el comprador, unilateralmente y por libre decisión, desisten antes del cumplimiento del contrato aviniéndose a lo dispuesto en el articulo 1454 CC .

Y respecto de la arras penitenciales, dijimos en nuestra sentencia de 20 de abril de 2006 , que las mismas, contempladas en el artículo 1454 del CC , se caracterizan por facultar a las partes, por mediar concierto libremente convenido conforme la libertad contractual consagrada en el artículo 1255 del CC , a desistir del negocio a su arbitrio, pero cumpliendo con la sanción pecuniaria que el art. 1454 autoriza ( TS, S 22 de septiembre de 1999 ), siendo preciso para que se configuren las arras como penitenciales, que conste de manera evidente la intención de las partes de dar a las mismas el carácter del art. 1454 ( TS , S 23 de julio de 1999 ), expresando de manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de lo convenido por medio del mecanismo que las arras penitenciales implican: devolución dobles para el vendedor, pérdida para el comprador. Las arras penitenciales tienen, según reiterada jurisprudencia, carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales en que se establezcan, de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido ( TS, Ss 16/12/1970 ; 8/2/1993 ; 21/6/1994 ). Así, pues, la condición de las referidas arras no precisan del uso de esa denominación ni de la mención del art. 1454 CC , pero sí de que conste inequívocamente la facultad de desistir del contrato que compartan, sin que el término arras o señal, que utiliza el artículo 1454 , sea suficiente por si solo para entender que la intención de las partes fue pactar unas arras penitenciales. Procede aquí referir la doctrina del TS relativa a la diferencia entre desistir e incumplir, que se recoge en la sentencia de 19/6/1986 según la que "debe acogerse la fundamentación del quinto motivo del recurso en cuanto ataca la afirmación de la sentencia que identifica al arrepentimiento o desistimiento del contrato regulado en el artículo mil cuatrocientos cincuenta y cuatro , con el incumplimiento culpable del contrato tipificable en el artículo mil ciento veinticuatro , identificación inadmisible en cuanto el desistimiento implica el lícito ejercicio de una facultad o derecho potestativo concedido por el ordenamiento jurídico y el incumplimiento supone la vulneración del contenido obligacional asumido por la parte", y concluir señalando que las arras penitenciales son el precio del licito arrepentimiento o libre desistimiento respecto del contrato perfeccionado y no la nación a un incumplimiento de lo pactado.

La arras penales, a diferencia de las anteriores, tienen una función estricta de garantía de cumplimiento, ya que se pierden o devuelven dobladas si el contrato se incumple, pero no permiten desligarse del mismo, y se pactan para supuestos de incumplimiento de una de las partes.

Al tratar de determinar el alcance de los pactos de arras las dificultades derivan de las imprecisiones terminológicas y de la ambigüedad de las fórmulas que normalmente se utilizan al establecerlos, por lo que el TS establece que en su interpretación ha de acudirse a las normas de los artículos 1281 a 1289 de CC cuando la expresión de la voluntad de las partes contratantes no aparece clara.

Convine señalar que el pacto de arras constituye normalmente un pacto accesorio de un contrato del que nacen obligaciones cuyo cumplimiento aseguran, que es el contrato principal perfeccionado, afirmando la sentencia del TS de 29 de julio de 1997 , que las arras, ya sean confirmatorias o penitenciales, han de tener como referencia un determinado contrato de compraventa en el que esté especificado el objeto y el precio, de lo que cabe derivar que, en el supuesto de constituirse como contrato diferente, ha de ser siempre accesorio de otro principal, careciendo de existencia y autonomía por sí solo, de lo que también cabe derivar que sigue las vicisitudes de ese contrato en orden a su ineficacia, nulidad o anulación.

Partiendo de esa especial naturaleza de las arras penitenciales, del carácter restrictivo de su interpretación y del comportamiento observado en las partes contratantes, que reiteradamente ligan la arras pactadas al incumplimiento de la contraria, como claramente se deduce de las cartas entre ellas intercambiadas, en las que los efectos del pacto de arras son consecuencia del incumplimiento culpable de la contraria, rechazamos el criterio de la sentencia de instancia, que estima que las arras pactadas fueron meramente confirmatorias y parte del precio pactado. Así en la carta de 23/10/2007, en la que el comprador se dirigió a la vendedora dando por resuelto el contrato por incurrir ésta en incumplimiento de la obligación de entregar la finca libre de gravámenes, le requirió la devolución de los 60.000 € entregados intimidándola con que en caso de no hacerlo procederá a "reclamar judicialmente las cantidades previstas en el art. 1454 según previene el contrato", lo que se impone deducir está referido al doble de la suma entregada, la cual ligaba al incumplimiento de la vendedora, de lo que se deriva que para el reclamante las arras tenían el carácter penal, es decir sancionador del incumplimiento, pero no liberador, pues en este caso la devolución tenía que referirla a la voluntad de desistir del contrato de la vendedora, libre y sin causa. La misma confusión respecto de las arras pactadas se repite en la carta que el Letrado del comprador dirigió a la vendedora el 29/1/2008, en la que reitera los términos referidos, y también se refleja en la carta que el 7/2/2008 la vendedora dirigió al comprador, en la que también ligaba las arras al incumplimiento de la contraria, siendo aun más expresiva de la naturaleza de las arras pactadas, si cabe, la carta de 7/11/2007, dirigida por conducto notarial por la vendedora al comprador, en la que le comunicó la resolución del contrato por motivo del incumplimiento del mismo por el destinatario, y su propósito de retener las cantidades recibidas en concepto de indemnización de daños y perjuicios, es decir con el efecto propio de las arras penales y no de unas penitenciales.

A todo ello debemos añadir que la referencia a las arras del pacto 2º del contrato no cabe desvincularlas de la clausula 7ª , en la que se dice que "la falta de pago en el momento fijado en la estipulación segunda de las cantidades establecidas o incumplimiento de las obligaciones del mismo, dará opción al vendedor para exigir su cumplimiento o para resolver el contrato según la ley española, sin necesidad de requerimiento previo, pudiendo en este caso retener el vendedor las cantidades ya entregadas en concepto de indemnizaciones de daños y perjuicios", pacto que tiene un manifiesto carácter penal o liquidatorio de los perjuicios causados por el incumplimiento del contrato por causa imputable al comprador, supuesto que, como ya se señaló, se estima concurrente en el caso de autos, pacto que, sin necesidad de entrar a dilucidar si las arras alcanzaban la suma de 20.000 €, como se deriva del lo manifestado en el contrato, que atribuye la condición de tales a la primera entrega constituida por lo referida cantidad, o a la suma referida en las cartas del comprador, que refiere la condición de arras a la suma total entregada de 60.000 €, autoriza a la vendedora a retener la totalidad de las cantidades entregadas como indemnización de daños y perjuicios, de lo que se deriva que, contractualmente, la parte vendedora puede retener la totalidad de la referida cantidad.

De lo referido con anterioridad resulta que el contrato contiene unas arras penales y un pacto de cláusula penal, ya que aquéllas no facultaban a desistir sino que sancionaban el incumplimiento de lo pactado. Lo que contempla el pacto es el efecto que se produciría si, llegado el plazo máximo fijado para el cumplimiento de lo pactado, las partes incumplen sus obligaciones. De lo referido resulta que los pactos señalados comprenden unas arras penales y una cláusula penal que liquidan la sanción por daños y perjuicios, como el mismo pacto señala para el comprador, pero ello siempre unido al incumplimiento y entendiendo que tal pago no priva a la parte cumplidora de la facultad de exigir el cumplimiento de lo pactado.

Como consecuencia, pues, del incumplimiento del contrato por parte del comprador, del pacto de arras y del pacto con cláusula penal establecido en el contrato por las partes contratantes, la vendedora apelante tiene el derecho a retener la suma recibida, sin que proceda la moderación de la clausula penal, ya que como ha señalado la sentencia del TS de 29/12/2009 el art. 1154 del CC "sólo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad ( sentencias de 10 mayo 2001 y 20 diciembre 2006 ). Por otro lado, atendido lo anterior, no cabría atenuar los efectos de la penalidad acudiendo a la equidad, pues como el mismo artículo 3.2 del Código Civil señala, la resolución sólo puede descansar exclusivamente en ella cuando la ley así lo ha establecido". Partiendo de esa doctrina y teniendo en cuenta que la clausula 7ª, se impone resolver reconociendo a la apelante su derecho a retener la suma recibida antes de que el comprador incurriese en incumplimiento del contrato.

QUINTO.- Que la estimación del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas al recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil , y dado que la referida estimación supone la total estimación de la reconvención a la demanda, se imponen al demandante reconvenido las costas de primera instancia de la demanda reconvencional.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Teodora contra la sentencia dictada, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tortosa, cuya resolución revocamos y en consecuencia, con total estimación de la demanda reconvencional:

1º) Declaramos resuelto del contrato de compraventa celebrado entre las partes contratantes el 20/12/2006 respecto de la finca DIRECCION000 , parcela NUM000 del polígono NUM001 .

2º) Declaramos el derecho de la parte apelante a retener y hacer suyas la suma de 60.000 € que en su día recibió del demandante.

3º) Se imponen al demandante las costas de primera instancia derivadas de la estimación de la demanda reconvencional

4º) Sin imposición de costas de este recurso a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.