Sentencia Civil Nº 55/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 221/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00055/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

PALMA-SECCIÓN CUARTA

ROLLO: 221/2011

AUTOS: 553/2010

SENTENCIA NUM. 55/2012

ILMO SRS.

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Dª. Juana María Gelabert Ferragut

Palma de Mallorca, a siete de Febrero de dos mil doce

Vistos , en grado apelación, los presentes autos juicio oposición a medidas de protección de menores, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, bajo el nº 553/2010, Rollo de Sala nº 221/2011, entre partes, de una como parte actora-apelante, Dª. Inocencia y D. Clemente , representada por el Procurador Dª. Marta Font Jaume, y de otra, como demandada-apelada, "Institut Mallorquí d'Afer Socials (I.M.A.S.) representada por el Procurador Dª. María Luisa Vidal Ferrer, asistidas ambas de sus respectivos letrados Dª. María Fernanda de Andrés Pardo y, por su renuncia en esta alzada, Dª. Raquel Arévalo Cotizo. Son partes en el procedimiento Dª. Vicenta y D. Javier , representados por el Procurador D. Antonio Colom Ferrá y defendidos por la letrada Dª. Regina Vallés Bezares y el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma en fecha 21 de diciembre de 2010, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: "Que desestimando en primer término la excepción de falta de litisconsorcio pasivo interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Vidal Ferrer, en nombre y representación del I.M.A.S. debo desestimar y desestimo íntegramente el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sra. Font Jaume, en nombre y representación de D. Clemente y Dña. Inocencia contra las resoluciones dictadas por el Institut Mallorquí d'Afers Socials, dependiente del Consell Insular de Mallorca en fechas 27 de mayo de 2010 y 31 de mayo de 2010 y en virtud de las cuales se denegaba la solicitud por aquellos presentada relativa a la adopción por su parte de los meritados menores Calixto y Adriano -en la primera de ellas -y- en la segunda, la de fecha 31 de mayo- se ratificaba su tutela, se cesaba el acogimiento familiar de finalidad simple de los menores efectuada con familia externa seleccionada al efecto del "Banc de familias Cangur" constituido en fecha 18 de junio de 2009 y se disponía el alta de los menores en el Centro de Protección "Puig d'es Bous".- Quede sin efecto lo acordado en el auto de fecha 14 de junio de 2010 resolutorio de las medidas cautelares dimanantes del presente procedimiento respecto de la necesaria permanencia de los menores en el Centro Puig d'es Bous debiendo ser la entidad administrativa competente quien en el ejercicio de las funciones tuitivas que tiene encomendadas "ex lege" establezca el régimen de guarda que repute más adecuado para los niños hasta tanto la presente sentencia devenga firme.- Sin expreso pronunciamiento en costas".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora y seguido el recurso por sus trámites por la parte demandada y el Ministerio Fiscal se presentó los correspondientes escritos de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que quedaron conclusas para sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- Se considera en el recurso que la sentencia que se impugna desestima la demanda de oposición a las medidas administrativas de protección de menores, al haber partido de una valoración incompleta y errónea de las pruebas practicadas, especialmente al ignorar la pericial de la psicopedagoga Sra. Lidia y no apreciar en su completo sentido las declaraciones de los testigos-peritos y testigos aportados por su parte, dando, por el contrario, fuerza probatoria plena a las solas declaraciones de los miembros del IMAS, organismo protector al que se acusa directamente de ser el causante del problema con su actuación indebida, con abuso de su posición de superioridad y a cuyos técnicos y profesionales se les reprocha faltas a la realidad de los hechos, ignorancias graves encaminadas a la desprotección de los menores y resoluciones causantes de la desprotección en la que ahora se encuentran, todo ello en unos términos que, en ocasiones, sobrepasa la cortesía procesal y, aún, la legítima defensa de intereses, quizás en reacción exacerbada a expresiones provenientes del I.M.A.S..

SEGUNDO.- Esta Sala en su función decisoria en cuestiones de Derecho de familia, ha tenido oportunidad de señalar que no está al alcance de los órganos jurisdiccionales la creación, modificación o consolidación de afectos y sentimientos por profundos que sean o así lo consideren las partes, sin perjuicio del fundamental principio del "favor minoris" que, por supuesto, representa el norte y orientación final de sus decisiones, lo que está expresamente recogido en la normativa aplicable al respecto, y sin que la misma se pueda subvertir ni flexibilizar, según criterios particulares.

Los hitos fácticos y resolutorios principales son: 1º) El 18 de junio de 2009 nacieron en Palma Adriano y Calixto , hijos de Rita : 2º) Por resolución inmediata de 19 de junio de 2009, el Departament de Benestar Social (Institut Mallorquí d'Afers Socials), resolvió declarar el desamparo de los neonatos y la asunción con carácter urgente y cautelar de su tutela y en tanto se efectuaba la correspondiente valoración autorizar y constituir, en ejercicio de las funciones de guarda, el acogimiento familiar provisional de finalidad temporal con la familia seleccionada del Banc de Families Cangur (folios 39 y 40), otorgado a quienes ahora son actores en el presente procedimiento (24 de julio de 2009); 3º) Por resolución administrativa de 27 de mayo de 2010 se denegó la solicitud u ofrecimiento de adopción de los menores Adriano y Calixto instada por los demandantes; y 4º) Por decisión, asimismo administrativa de 31 de junio de 2010 se acordó el cese del acogimiento familiar y el alta de los niños en centro de protección.

TERCERO .- La postura de los opositores recurrentes quizás se resume en una frase: "no tengo la menor duda de que la mejor familia para mis hijos de acogida es la nuestra ya que ellos se ha desarrollado perfectamente..." (los subrayados son de esta Sala).

Y, sin embargo, ello no es más que muestra de un voluntarismo subjetivo que se intenta apoyar en pruebas circunstanciales acerca de la bondad de la familia de la acogida y de todos sus componentes, de su afán altruista y de ayuda a los desfavorecidos y sobre el enlace que se produce en los primeros meses de vida entre la persona protectora y el niño desamparado, con exclusión de cualquier otra solución.

La sociedad en general y también la administración protectora de menores sienten una especial admiración y reconocimiento por las familias acogedoras y por su sacrificio y atención temporales en momentos de extrema necesidad. Pero no es esta la situación que presenta la familia acogedora. En el escrito de oposición al recurso suscrito por el Ministerio Fiscal, se contienen afirmaciones de hecho y de derecho que esta Sala plenamente asume con su literal reproducción: "Los recurrentes aceptaron, voluntariamente y bajo las oportunas premisas legales, ser acogedores, a modo de "familia de canguro" -para lo cual previamente había pasado el oportuno proceso de selección-, de los dos menores, Adriano y Calixto , en tanto el IMAS, entidad pública competente en Mallorca en materia de protección de menores, confirme a los arts. 172 y ss. del Cc . y las disposiciones contenidas en la LO 1/1996 40 de Protección Jurídica del Menor, además de la normativa autonómica ad hoc , (Decreto 40/2006, de 21 de abril, por el cual se regulan los procedimientos de acogimiento familiar, de adopción y determinación de idoneidad; Ley 17/2006, 13 de noviembre; Ley 8/1997, 18 de diciembre) efectuaba, como es su cometido, y en base a informes técnicos y profesionales avalados por su propia condición y contenido, la valoración de la derivación definitiva más positiva para los mismos, y para evitar, precisamente, -como es el fin primordial y esencial de las llamadas "familias canguro"-, que los menores permanecieran en situación de institucionalización en un centro en tanto dicho proceso se produjera, fundamentalmente en menores de 0 a 3 años.- Las normas, debidamente aceptadas y muy claramente expuestas a los ahora recurrentes, suponían que los acogedores, en los términos consensuados y comprensibles de personas mayores de edad que saben a qué se comprometen, habían de cuidar de los menores en tanto la búsqueda de la familia definitiva iniciada al mismo tiempo por el IMAS seguía su proceso y se llevaba a cabo la selección más adecuada para su posterior adopción".

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia combatida en su fundamento sexto cuando afirma que los adultos acogedores sabían que "su vinculación no podía ser la misma que la que puede establecerse con un hijo propio, precisamente por eses carácter temporal del acogimiento que no se desconocían y cuando ellos apreciaron que no podían mantener esa distancia afectiva con los niños, lo que sucedería sin duda antes de marzo, y en interés de Adriano y Calixto , debían de haber recabado la ayuda de la Administración para controlar sus emociones y las de sus hijos biológicos menores de edad, que si ahora no entienden la pérdida de aquellos, no es desde luego por "culpa" de la Administración", sino por no haber asumido y saber explicar la situación transitoria en la que se encontraban y la función propia del acogimiento simple sin vocación de permanencia.

Es por todo lo argumentado que se considera que, ni desde la desde la subjetiva apreciación de lo que puede representar el "favor minoris" ni desde la óptica jurídica objetiva, los argumentos del recurso no pueden prosperar y que, por consiguiente, procede, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Dada la especial materia sobre la que recae la presente resolución, no se hará especial pronunciamiento en costas de esta alzada.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. Marta Font Jaume, en nombre y representación de Dª. Inocencia y D. Clemente , contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2010 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado nº 12 de Palma en los autos juicio oposición a medidas de protección de menores de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos y pronunciamientos.

2) No ha lugar a especial pronunciamiento en costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública. Palma de Mallorca, a siete de Febrero de dos mil doce.