Sentencia CIVIL Nº 55/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 206/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00055/2018
Rollo Núm. .......................................206/2017.-
Juzg. Mercantil Núm......................1 de Toledo.-
J. Secc VI Calificación Concurso Núm...197/11.-
SENTENCIA NÚM. 55
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a doce de marzo de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 206/2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo, en el juicio sección VI Calificación Concurso núm.
197/11 , en el que han actuado, como apelante FERGUIL S.A, representada por el Procurador de los Tribunales
Sra. Basarán Conde; D. Jesús Luis y D. Abel , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz
Perea.; y como apelado, ADMINISTRACION CONCURSAL DE FERGUIL S.A, defendida por el Letrado Sr.
Gómez de las Heras Martín Maestro.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo, con fecha 15 de enero de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Estimo la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1.- Declaro culpable el concurso de Ferguil S.A 2.- Declaro persona afectada por la presente declaración a Jesús Luis y a Abel . 3.- Condeno a Jesús Luis y a Abel a la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar y administrar a cualquier persona, durante un período de dos años desde la firmeza de esta sentencia. 4.- Condeno solidariamente a Jesús Luis y a Abel al pago, en su caso, a favor de la masa del concurso de la cantidad que resulte de deducir el valor razonable de las participaciones de CLAC S.L, que habrá de determinarse por un experto independiente en fase de ejecución de sentencia de la cantidad de 51.400 euros. 5.- Con expresa condena en costas de Jesús Luis y Abel .'. -

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por FERGUIL S.A, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución. - SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación por la concursada y por su administradores frente a la sentencia el juzgado de lo mercantil que declaró como culpable el concurso de la sociedad FERGUIL SA declarando personas afectadas a los recurrentes Sr Jesús Luis y Sr Abel a quienes condena a inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de dos años y solidariamente al pago en favor de la masa de la cantidad en que se cuantifiquen los perjuicios a la misma con su actuación, consistente según la sentencia en la transmisión a otra sociedad de la que FERGUIL SA era propietaria del 99% de las participaciones, mediante escritura de 14 de febrero de 2011, de una serie de inmuebles libres de cargas por valor según escritura de 51.400 €, acordándose la solicitud del concurso el 6 de mayo de 2011 y presentada el 25 del mismo mes, es decir, apenas tres meses después de la transmisión, entendiendo la sentencia que se ha incurrido en la causa del art 164.2.5º de la Ley Concursal , es decir, la realización de actos de disposición fraudulenta por parte del concursado.

La primera cuestión a resolver pues así lo pone de manifiesto la administración en su escrito de oposición al recurso de apelación es la legitimación para recurrir de la sociedad concursada, pues como señala al analizar la cuestión de la legitimación de una sociedad en liquidación, la SAP de Madrid sec. 8ª, de 10 de noviembre de 2016 , recogida por la SAP de Pontevedra de 7 de febrero de 2017 con cita de los arts. 145 y 147 LC , 'la sociedad apelante estaba ya disuelta y en liquidación, siendo así que sólo el administrador concursal gozaba de facultades para apelar, pues el art. 7.8 LEC , que remite a la Ley Concursal en lo que respecta a la capacidad procesal del concursado, dispone que 'Las limitaciones a la capacidad de quienes estén sometidos a concurso y los modos de suplirlas se regirán por lo establecido en la Ley Concursal'. La SAP de Asturias sec. 5ª, de 24 de noviembre de 2015 indica que 'se señala por autorizada doctrina que con arreglo al art. 54 de la Ley Concursal , en caso de suspensión de las facultades de administración y disposición, corresponde a la Administración Concursal la legitimación para el ejercicio de las acciones de índole no personal, siendo conforme a esta doctrina la legitimación de la Administración Concursal un supuesto de legitimación por sustitución, en la que el sustituto, esto es la Administración Concursal, ejercita un derecho que no le pertenece y a diferencia de otros supuestos de legitimación por sustitución, como la acción subrogatoria del art. 1.111 del CC , la Administración Concursal no actúa en interés propio sino en defensa de la masa'. La SAP de Barcelona secc. 15ª de 9 de julio de 2.015 precisa que partiendo de los términos del art. 54.3 LC 'resulta clara la falta de legitimación de la concursada para el ejercicio de la acción objeto del presente incidente, en la medida en que se trata de una acción de contenido patrimonial para cuyo ejercicio sólo está legitimado, en representación de la masa concursal, el Administrador Concursal cuando la concursada se encuentra suspendida de las facultades de administración y disposición'.

En el caso presente la sociedad se encuentra en liquidación, por lo que con independencia de la intervención de los administradores de la misma actuando en su propio nombre en cuanto personas afectadas, la representación de la sociedad en la fase de calificación a quien corresponde es al administrador concursal.

En definitiva, la concursada carece de legitimación para la interposición del recurso.



SEGUNDO: Respecto del recurso interpuesto por las personas afectadas por la declaración y condenadas a inhabilitación y eventual pago de cantidad, Sres Jesús Luis y Abel , se parte de admitir que en efecto FERGUIL SA de la que eran administradores transmitió por escritura de 14 de febrero de 2011 a CLAC SL, de la que FERGUIL era propietaria del 99% de las participaciones una serie de inmuebles por valor de 51.000 € libres de cargas a cambio de participaciones sociales acordando solicitar el concurso el 6 de mayo de 2011. Niegan sin embargo que dicha operación pueda quedar encuadrada dentro de la presunción del art 164.2 5º de la Ley Concusal a cuyo tenor se presume la existencia de dolo o culpa grave del deudor o los administradores sociales salvo prueba en contrario, cuando durante los dos años anteriores a la declaración del concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes y derechos.

Se alega que el propio informe de la administración concursal califica la operación de aumento de capital de CLAC SL como un intento de proteger dichos bienes del control por parte de la administración concursal de FERGUIL en las fases común y de convenio, sin imputar una intención de aminorar el patrimonio de la concursada o defraudar a los acreedores, hasta el punto de no haber ejercitado la administración concursal en la fase de convenio la acción de reintegración. Se trataría según el recurso de una mera impresión personal infundada del administrador concursal, pues al seguir siendo propiedad de CLAC SL los inmuebles transmitidos y pertenecer esta en un 99% a FERGUIL, en realidad los mismos no han salido de su patrimonio ni se acredita que las participaciones recibidas a cambio tengan un valor menor que los inmuebles.

Examinada por la Sala la escritura de 14 de febrero de 2011 se aprecia que como ampliación de capital, CLAC SL (Centro de lavado y acondicionamiento de coches SL), emite 5.140 nuevas participaciones que suscribe FERGUIL mediante la aportación de catorce bienes inmuebles diferentes valorados en 51.000 €. La primera se dedica a servicios de lavado y reparación rápida de vehículos y compraventa de vehículos nuevos y usados; la segunda y concursada a la construcción de carreteras, excavaciones y trabajos topográficos, desarrollo de proyectos de obras adquisición de terrenos, urbanización, parcelación, explotación y venta de los mismos.



TERCERO: Como señala la STS de 27 de marzo de 2014 2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm.

191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'. ' Y la misma sentencia insiste a continuación en que: '... la salida fraudulenta que exige el precepto no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener de ocasionar un perjuicio a los acreedores, mediante un acto que beneficiaba a su matriz cuyo patrimonio quedaba sustraído de la acción de la administración concursal en caso de liquidación, al rebajar sensiblemente -por importe de 1,2 millones de euros- la deuda que mantenía con su empresa filial. El administrador único de la concursada, que lo es también de la matriz, debía tener conciencia de que con la distribución de dividendos, ejecutada pocos meses antes de su solicitud de concurso voluntario, llevaba a cabo una operación lesiva para el resto de los acreedores, agravando con ello la situación de insolvencia de la concursada.' Por su parte la STS de 10 de abril de 2015 nos dice: ' 1. El art. 164.1 LC establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.

No es que los hechos base que contemplan los arts. 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Por último la STS de 22 de abril de 2016 indica ' Como hemos afirmado en la sentencia 421/2015, de 22 de julio , conforme al art. 172.2 LC , la sentencia de calificación debe justificar la calificación culpable, con arreglo a los criterios normativos propios de cada una de las conductas imputadas, bien sea conforme a la cláusula general del art. 164.1 LC , que se complementa con las presunciones iuris tantum del art. 165, bien a tenor de la conductas tipificadas en el art. 164.2 LC . Y también sería preciso justificar a qué persona/s afectada/s por la calificación son imputables tales conductas.

El artículo 164.2 de la Ley Concursal tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia (el resaltado en negrita es de la Sala), y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)». Esta expresión «en todo caso» no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que - cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador (en este sentido, sentencias de esta Sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; y 492/2015, de 17 de septiembre ).



CUARTO.- La salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor.

1.- Conforme al art. 164.2.5.º LC , el concurso se calificará como culpable cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

Aunque la Ley no exige para la apreciación de la conducta culpable que se haya planteado previamente la acción de reintegración en el concurso, en este caso la administración concursal sí la ejercitó, con resultado estimatorio de la rescisión, pero denegatorio de la declaración de mala fe que justificaría la subordinación del crédito resultante de la rescisión ( art. 73.3 LC )'.

En la doctrina de las audiencias se han hecho merecedoras de ser calificadas como una salida fraudulenta el trasvase de activos a sociedad vinculada ( SSAP de Alicante, Sección 8ª, de 24 de Enero y 28 de Febrero de 2013 ; SAP de Madrid, Sección 28ª, de 15 de Noviembre de 2014 ), aunque sea por compensación ( STS, Sala 1ª, de 10 de Abril de 2015 ). Esta última antes citada nos indica que 'el pago que preveía la vieja norma abarcaba no solo el pago en metálico sino también otras operaciones tales como la compensación convencional, la permuta, cambio o renuncia de derechos, actos todos ellos que, aparentemente tutelados por el ordenamiento jurídico, causan, como resultado final, un perjuicio para el resto de los acreedores, sea buscado de propósito por el deudor (dolo) sea porque debió preverlo el administrador, consciente o inconscientemente por falta de una diligencia exigible (culpa grave), debida al incumplimiento de deberes que le son propios a un administrador'.

En el caso que nos ocupa, la conducta presuntamente fraudulenta ha consistido como vimos en transmitir la concursada antes de la declaración de concurso, inmuebles libres de cargas a una sociedad que le pertenece en un 99%, mediante la forma de ampliación de capital de la primera; Poco importa como denomine gramaticalmente el administrador concursal dicha actividad (intento de proteger dichos bienes del control por parte de la administración concursal de FERGUIL en las fases común y de convenio), pues con independencia de su literalidad, lo que está diciendo el administrador es que la concursada estaba intentando conseguir una finalidad fraudulenta distrayendo del control de la administración concursal determinados bienes. El administrador simplemente informa de hechos, siendo el juez quien tiene que calificarlos o no de fraudulentos.

Examinadas las sociedades, se constata como ambas tienen objetos sociales completamente diferentes; no se explica la razón por la que CLAC SL tiene que acudir a una ampliación de capital apenas tres meses antes de que FERGUIL solicite la declaración de concurso; tampoco se explica en modo alguno qué interés puede tener FERGUIL, sociedad dedicada a la construcción de carreteras en acudir a la ampliación de capital de CALC, dedicada al lavado de coches, mediante la aportación de catorce bienes inmuebles. Recordemos que nos encontramos ante una presunción de dolo o culpa grave y que corresponde al concursado demostrar que no existe el mismo, sin que en este caso se haya ofrecido la más mínima explicación acerca de dicha operación mercantil, que no aparece justificada de ninguna manera. Dice el recurso que la decisión de ampliar capital es de CALC SL a la que es ajena, con lo que incurre en manifiesta contradicción: para lo que le interesa CLAC pertenece al 99% a FERGUIL y por tanto en nada perjudica la transferencia de patrimonio de una a otra y para lo que no le interesa, CLAC decide ampliar capital con independencia de FERGUIL.

Todo indica que la verdadera intención de la concursada fue, poco antes de pedir la declaración del concurso, sustraer al control del futuro administrador concursal en las primeras fases del mismo los bienes inmuebles a que nos venimos refiriendo, pues la operación no tiene ninguna otra explicación. Que finalmente ello no haya sido así no excluye la intención o la mera conciencia de estar perjudicando a los acreedores, como tampoco es óbice el que no se haya intentado acción alguna de reintegración pues la Ley Concursal no exige para la apreciación de la conducta culpable que se haya planteado previamente la acción de reintegración en el concurso ( STS de 22 de abril de 2016 ) del mismo modo que 'la no declaración de mala fe en las sentencias que resolvieron la acción de reintegración no es importante para la calificación ( STS de 18 de marzo de 2015 ).



CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de FERGUIL S.A., Jesús Luis y Abel , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo, con fecha 15 de enero de 2016 , en el procedimiento núm.

197/2011, de que dimana este rollo, imponien do las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-