Sentencia CIVIL Nº 55/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 837/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00055/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2016 0010378
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000837 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000840 /2016
Recurrente: Encarna
Procurador: SUSANA GARCIA IDAÑEZ
Abogado: ASUNCION GARCIA PUJANTE
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Maximiliano
Procurador: , INMACULADA DE ALBA Y VEGA
Abogado: , MARIA CARMEN BALSALOBRE YAGO
Iltmo s. Sres.:
D. Juan Martínez Pérez
Presi dente
D. Fco José Carrillo Vinader
D. Juan Antonio Jover Coy
Magis trados
S E N T E N C I A Nº 55
En la ciudad de Murcia, a 17 de enero dos mil diecinueve.
La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia y seguidos ante el mismo con el

nº 840/2016, -rollo nº 837/2018 -, entre las partes, actora Dª Encarna , mayor de edad, con D.N.I. nº
NUM000 , representada por la Procuradora Sra. García Idáñez y dirigida por la Letrada Sra. García Pujante;
y demandada, D. Maximiliano , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM001 , representado por la Procuradora
Sra. De Alba y Vega y dirigido por la Letrada Sra. López Muelas Vicente. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto
por Dª Encarna contra la sentencia de 6 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº
9 (Familia ) de Murcia; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'Que ESTIMANDO parcialmente como estimo la demanda deducida por el Procurador Sra García Susana Idañez en nombre y representación de Dña Encarna contra D. Maximiliano representado por el Procurador Sra Inmaculada de Alba y Vega DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1º) La disolución del matrimonio formado por Dña Encarna , y D. Maximiliano por divorcio.

2º) Siendo la patria potestad compartida, se establece un régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores respecto de los hijos menores de manera que la distribución del tiempo ha de hacerse por días, de forma que lunes y miércoles los menores estarán con su padre desde la salida del Colegio, ( o las 17 horas si no hay colegio) con pernocta, obligándose el padre a llevarlos de nuevo al mismo la mañana siguiente, y fines de semana alternos con pernocta, desde el viernes a la salida del Colegio ( o las 17 horas si no hay colegio) hasta el lunes por la mañana que los volverá a reintegrar al mismo Este régimen de custodia compartida; salvo otro acuerdo entre las partes; se suspenderá en Verano en el que se establecerá un régimen quincenal en dos periodos de quince días en los meses de Julio y Agosto, eligiendo los periodos el padre los años pares y la madre los impares del Colegio hasta el lunes por la mañana que los volverá a reintegrar al mismo.

Se atribuye a la madre y a los hijos el uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 de la URBANIZACIÓN000 del DIRECCION001 Murcia.

3º) El padre deberá abonar una pensión de alimentos de 750 euros al mes, (375 euros mensuales por cada hijo), entre los días uno a cinco de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

El abono de dicha pensión lo será con efectos conforme al artículo 148 del Código Civil desde la fecha de interposición de la demanda.

Los gastos extraordinarios se abonarán al 50% por ambos progenitores.l 4º) NO se establece pensión compensatoria a favor de la demandante.

No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes.' Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso Dª Encarna recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 837/2018, y se señaló el 16 de enero de 2019 para que tuviera lugar la deliberación , votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- El Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia dictó sentencia el 6 de abril de 2018 , en el procedimiento nº 840/2016, acordando la disolución por divorcio del matrimonio celebrado el 22 de mayo de 2004 por D. Maximiliano y Dª Encarna , en Murcia, y fijando las medidas personales y patrimoniales que habían de regular la nueva situación.

Segundo.- Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de Dª Encarna que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra en los términos solicitados en el escrito de recurso.

Se refiere la apelante en primer lugar a su disconformidad con el régimen de estancias establecido en la sentencia apelada, por entender que se protege más adecuadamente el interés de los menores con el régimen de estancias aconsejado por la Psicóloga Dª Victoria , que con el aconsejado por la Sra. María Esther .

El Juzgado fijó la patria potestad compartida y un régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores, permaneciendo los menores, Augusto y Eva María , de 10 y 5 años de edad respectivamente en la actualidad, con su padre lunes y miércoles desde la salida del Colegio ( o las 17 horas si no hubiera clase) con pernocta, obligándose el padre a llevarlos de nuevo al Colegio la mañana siguiente, y fines de semana alternos con pernocta, desde el viernes a la salida del Colegio ( o las 17 horas si no hubiera Colegio) hasta el lunes por la mañana, que los volvería a reintegrar al mismo. Dicho régimen se suspendería en verano, estableciéndose un régimen quincenal en dos períodos de quince días en los meses de julio y agosto, eligiendo los períodos el padre los años pares y la madre los impares.

Consideró el Juzgado que desde las medidas provisionales se estableció la pernocta intersemanal, y el rendimiento académico de los menores era bueno, por lo que había de establecerse el sistema de guarda y custodia instado por la parte demandada con inclusión de las pernoctas entre semana, al no haber razón de entidad suficiente para privar de ese derecho al padre y a los niños, más allá de que en ocasiones el padre haya necesitado de la ayuda de familiares para llevar a los menores al Colegio.

La excepción introducida en sus consideraciones por la Psicóloga Sra. Victoria (folio 264) respecto a las pernoctas supone, como bien señala la Psicóloga Sra. María Esther (folio 309), una restricción en las estancias del padre con sus hijos sin que exista motivo objetivo para ello, pudiendo implicar además un retroceso en el desarrollo psicológico y emocional de los menores y en la vinculación de éstos con su padre.

En consecuencia, coincidiendo las dos peritos Psicólogas en la conveniencia de la guarda y custodia compartida, se debe mantener el criterio del Juez de Primera Instancia al ser más igualitario.

La siguiente alegación de la apelante se refiere a su disconformidad con el importe de 750 euros mensuales fijados por el Juzgador de Instancia en concepto de pensión de alimentos para los dos hijos, entendiendo que la cuantía de dicha pensión debería ser la de 1.500 euros mensuales, es decir, 750 euros para cada uno de los hijos.

A este respecto valoró el Juzgado que, pese a la desproporción de ingresos entre la Sra. Encarna y el Sr. Maximiliano , la Sra. Encarna era socia de tres sociedades y que el régimen fijado fue el de guarda y custodia compartida. Además hay nóminas de la apelante como trabajadora de la empresa Azalea Garden Center, S.L., de la que es Administrador único D. Everardo . Y pertenecen a su familia (padre, madre y hermanas) las empresas Azalea Garden Center, S.L., CLM Segarci, Aguador Natural, y Jardinería y Paisajismo del Sureste, S.L.

Y por otra parte, la Sra. Encarna no ha acreditado la insuficiencia de la pensión alimenticia señalada para subvenir a las necesidades de sus hijos, máxime tratándose de un supuesto de custodia compartida.

Por todo ello también se debe confirmar el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos.

La siguiente alegación de la apelante, Dª Encarna , se refiere a la procedencia de fijar pensión compensatoria por la existencia de desequilibrio económico y la dedicación de la madre al cuidado de la familia e hijos.

El Juzgado tuvo en cuenta la edad de la Sra. Encarna , nacida en NUM003 de 1977, y que había estado trabajando durante el matrimonio, habiéndolo dejado en el año 2014, así como su condición de socia y administradora de varias sociedades y su posibilidad de acceso al trabajo.

El hecho de que la Sra. Encarna en enero de 2018 no tuviera acciones o cargos en diversas sociedades con las que había tenido una relación evidente, no excluye la apreciación de que se trata de empresas familiares de sus padres y hermanas, cuya existencia es superior a veinte años, como la propia representación de la apelante reconoce en su recurso (folio 408).

A mayor abundamiento, el matrimonio de los litigantes se celebró el 22 de mayo de 2004 y en marzo de 2011 liquidaron su sociedad de gananciales. Y en el informe de vida laboral de Dª Encarna (folio 34 del tomo de documentos), emitido en enero de 2018, consta que la Sra. Encarna había trabajado durante nueve años y nueve meses. En consecuencia se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Encarna .

Tercero.- D. Maximiliano impugnó la sentencia del Juzgado en los extremos relativos a la cuantía de la pensión de alimentos y a la conveniencia de efectuar una serie de precisiones sobre los regímenes vacacionales, días, horas y lugar de entrega de los menores, horario de entrega de los menores en los festivos intersemanales, puentes, régimen de visitas en cumpleaños y santos de los progenitores y sus hijos, y determinación de si la cuota del Centro de Estudios debe abonarla la madre con la pensión de alimentos que el padre entrega.

Respecto a la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos, se ha de estar a lo dicho en el anterior fundamento de derecho, manteniendo la pensión alimenticia fijada ( 375 euros mensuales para cada hijo), como igualmente interesó el Ministerio Fiscal (folio 455).

Respecto a la pretensión de que la cuota del Centro de Estudios sea abonada por la madre, debe ser desestimada porque se ha fijado un sistema de custodia compartida, debiendo asumir los padres los gastos de sus hijos al 50%, independientemente del destino concreto que la Sra. Encarna dé a los 750 euros mensuales que debe abonar el Sr. Maximiliano para alimentos de sus hijos.

Finalmente sobre las precisiones y matizaciones que afectan a cuestiones concretas de los regímenes de visitas, estancias y comunicaciones, la representación de Dª Encarna no formuló objeción alguna. Por ello, a fin de evitar conflictos en la ejecución, se hacen los pronunciamientos siguientes: A) En relación con las vacaciones de Navidad, los menores estarán con cada uno de sus progenitores una semana; siendo recogidos y devueltos al domicilio en que se hallen.

El primer período se iniciará a las 12 horas del día siguiente a las vacaciones escolares y se prolongará hasta las 17 horas del 29 de diciembre, y el segundo período irá desde dicha fecha hasta las 17 horas del día anterior al comienzo de las clases escolares, alternándose los padres la elección de dichos períodos, eligiendo la madre las navidades de años impares y el padre las de los años pares.

Los padres siempre tendrán la libertad de pactar otro régimen y reparto de vacaciones atendiendo a las propias circunstancias laborales y personales de ambos.

En relación con las vacaciones de Semana Santa, éstas se dividirán por mitad entre los progenitores, dependiendo de las vacaciones de sus hijos.

Se dividirán en dos períodos iguales, correspondiendo, salvo acuerdo distinto, la elección a la madre los años impares y al padre los años pares; siendo recogidos y devueltos al domicilio en que se hallen.

A tal efecto, dicho período vacacional se dividirá de la siguiente manera: 1º El primer período (Semana Santa) comprendido entre las 20 horas del Domingo de Ramos y las 20 horas del Domingo de Resurrección. 2º El segundo período comprendido entre las 20 horas del Domingo de Resurrección y las 20 horas del domingo anterior al inicio de las clases.

La elección de los períodos vacacionales deberá hacerse, al menos, con dos meses de antelación.

Los períodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de visitas de fines de semana e intersemanales, correspondiendo el primer fin de semana posterior al período vacacional a aquél de los progenitores que no haya tenido a los menores durante el último período vacacional.

B) Días, horas y lugar de entrega de los menores en vacaciones de verano: El progenitor que haya de tener a los menores en su compañía, los recogerá el día 1 y el 16 del mes de julio y del mes de agosto (según la quincena que le corresponda), a las 10 horas en el domicilio en que los mismos se hallen en dicho momento.

C) Cumpleaños y santos de los progenitores y de los hijos: Cuando se trate del día del padre o de la madre, cumpleaños u onomástica del padre o de la madre, el menor lo pasará con el progenitor de que se trate, desde las 12 horas hasta las 20 horas, respetando siempre el horario y calendario escolar, en cuyo caso podrá tenerlo para comer, cenar o pasar la tarde con él, desde la salida del Colegio hasta las 20 horas.

Cuando sea el cumpleaños o el santo de cualquiera de los menores, pasará el día con quien corresponda estar, de acuerdo con el régimen pactado, sin perjuicio de que el progenitor al que no corresponda estar, pueda verlo para comer o cenar, salvo que se trate de jornada escolar, pudiendo verlo al menos dos horas de ese día.

D) Horario de entrega de los menores en los festivos intersemanales. Cuando haya algún festivo intersemanal, los menores serán entregados en el domicilio del otro progenitor a las 11:30 de la mañana.

E) Puentes: Si el viernes o lunes fuera festivo o hubiese algún puente escolar, dicho puente se unirá al fin de semana del progenitor que tenga en su compañía a los menores.

Cuarto.- No procede hacer especial declaración respecto a las costas de esta alzada habida cuenta de la estimación parcial de la impugnación, la no oposición de Dª Encarna a las matizaciones y precisiones interesadas de contrario, y a la existencia de un informe pericial psicológico que apoya la pretensión de la Sra. Encarna , lo que genera las dudas de hecho y de derecho a que se refiere el artículo 394-1 de la Ley de Enjuic . Civil.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Encarna , representada por la Procuradora Sra. García Idáñez, y estimando en parte la impugnación formulada por la Procuradora Sra.

De Alba y Vega, en representación de D. Maximiliano , contra la sentencia de 6 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia ) de Murcia en autos de Divorcio nº 840/2016, de los que dimana este rollo, -nº 837/2018 -, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con las precisiones y matizaciones recogidas en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, sin hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.