Sentencia Civil Nº 551/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 167/2012 de 21 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00551/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 167/2012-

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a veintiuno de Noviembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 266/11 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de FERROL , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 167/2012 , en los que aparece como parte APELANTE/DDA: -Dª Estefanía - , con D.N.I Nº NUM000 , y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 -Cedeira, representada por el Procurador/a Sr/a BEREA RUÍZ y bajo la dirección del Letrado Sr/a. DÍAZ FERNÁNDEZ; y como APELADO/DTE: -D. Arcadio -, con D.N.I. Nº NUM002 , con domicilio en DIRECCION001 , Nº NUM003 -Portal NUM004 - NUM005 NUM006 . Narón, representado por el Procurador/a Sr./a CASTRO BUGALLO y bajo la dirección del Letrado Sr./a DEUS PALLARES, y el MINISTERIO FISCAL; sobre Divorcio.

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 15-11-11, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de FERROL , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Sra. González-Irún en nombre y representación de D. Arcadio frente a Doña Estefanía , y en consecuencia, se declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído por D. Arcadio y Doña Estefanía sin especial pronunciamiento en cuanto a costas, con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración y en concreto los siguientes efectos:

PRIMERO.- Se encomienda la guarda y custodia de los hijos menores a la Sra. Estefanía , siendo la patria potestad compartida.

SEGUNDO.- Se le confiere el uso de la vivienda sito en la localidad de Narón en la DIRECCION001 , nº NUM003 , portal NUM004 , NUM005 NUM006 , en función de la custodia acordada, a la madre Sra. Estefanía y a sus hijos, Miguel y Marcos.

TERCERO.- Se establece un régimen de visitas a favor del Sr. Arcadio consistente en fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 22:00 horas del domingo, un mes de vacaciones de verano y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, debiendo el padre en todo caso recoger a los menores y reintegrarlos al domicilio en donde convivan con la madre, alternando los progenitores en la elección de dichos períodos, y en caso de desacuerdo, elegirá la madre los años pares y el padre los impares. Los padres podrán tener a sus hijos, respectivamente, el día del padre, el padre y el día de la madre, la madre y en el día del cumpleaños de cada progenitor. El día del cumpleaños de cada hijo el progenitor a quien corresponda tendrá a los menores en su compañía tres horas, y ello sujeto a la celebración correspondiente.

CUARTO.- El Sr. Arcadio habrá de abonar en concepto de alimentos a favor de cada uno de sus hijos la cantidad de 250 € mensuales, esto es, la suma total de 500 euros mensuales pagaderas por anticipado, dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe el receptor.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, estimándose como tales los establecidos en el fundamento cuarto de esta resolución.

QUINTO.- Se acuerda la disolución del régimen de gananciales".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Dª Estefanía , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al/la Procurador/a Sr/a Berea Ruíz.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 28-3- 12, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr/a Berea Ruíz, en nombre y representación de D/Dª. Estefanía , en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr./a Castro Bugallo, en nombre y representación de D. Arcadio , en calidad de apelado. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia por la parte apelante, se pasan las actuaciones a la Sala para resolver sobre su admisión. Por Auto de fecha 10-Mayo-12 no ha lugar a recibir el pleito a prueba en esta 2ª instancia. Por escrito de fecha 24-5-12 la Procuradora Berea Ruíz interpone recurso de reposición contra el Auto de fecha 10-5-12. Por providencia de fecha 28-5-12 se admite el recurso de reposición y se da a las partes el plazo de 5 días para impugnarlo. Con fecha 31-5-12 y por el Procurador Sr. Castro Bugallo se presenta escrito de impugnación del recurso de reposición. Por auto de fecha 29-Junio-12 la Sala acuerda estimar el recurso de reposición contra el Auto de 10-5-12, uniendo la documental, no se estima necesaria la celebración de vista y quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 17-07-12 se señaló para votación y fallo el día 20-11-12.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se circunscribe el presente recurso a la pensión alimenticia fijada por alimentos para los dos hijos menores del matrimonio (Miguel nacido el NUM007 de 1998 y Marcos nacido el NUM008 de 2006), que la sentencia apelada cuantificó en 250 € para cada uno, y solicitándose en el recurso 350 € por menor.

La apelación se articuló vía error en la apreciación de la prueba, entendiendo la recurrente que los ingresos del marido son mayores de los que da por probados la sentencia apelada y que además la sentencia tuvo en consideración que el marido estaba pagando en exclusiva la hipoteca, lo que no acontece en la actualidad.

Se articuló prueba al respecto en 2ª instancia donde la hipoteca se abona desde la cuenta donde se ingresan los alimentos.

Pues bien; el motivo al entender de la Sala no puede ser admitido, la sentencia correctamente halló la media de los ingresos de las nóminas mensuales de los seis meses anteriores, dando un total de 2.163 (salvo error 2.167,29 €), las dietas son variables y están también incluidas. Quiérase o no, las nóminas de los últimos seis meses ascendieron a 1.943,83 €, 2.661,47 €, 1.860,95 €, 2.072,96 €, 2.442,35 € y 2.022,23 € (de Enero a Junio de 2011). Por ello 500 € mensuales -yendo además los hijos a un Colegio Público- parece proporcionado a los ingresos constatados del padre, pues nótese que la obligación de dar alimentos es de ambos progenitores ( art. 146 del C.C .), indicando la progenitora custodia que gana 1.300 €.

Se indica en el recurso como argumentación para el aumento pretendido que el marido está pagando la hipoteca de 379,98 € más, y que ahora ello no sucede. Pero tal cuestión resulta intranscendente, la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quién los recibe, y en atención a que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( art. 39.3 del C.C ., arts. 110 y 154.1 del C.C .) tiene unas características peculiares que los distinguen de las restantes deudas alimenticiales legales para con los parientes e incluso hijos mayores de edad, pues es una consecuencia de la patria potestad, las pautas deben de ser más elásticas en beneficio del menor (véanse las sentencias del T.S. de 26.Oct.2011 , 14.Junio-2011 y 3.Oct.2008 ).

Aún asumiéndose tal elasticidad sería desproporcionado en atención a los ingresos constatados, dar una cuantía mayor de alimentos.

La visualización del juicio revela que en efecto la esposa indica que si se le adjudica la vivienda conyugal asumiría ella los gastos y el pago de hipoteca. Pero como se indicó tal cuestión es intranscendente y ajena a este procedimiento, debiendo llevarse a cabo en la liquidación de la sociedad legal de gananciales. Nótese igualmente que la sentencia del T.S. de 28.III.2011 (recurso Nº 2177/2007 ) ha establecido que la hipoteca no es una carga del matrimonio, sino una deuda de la sociedad legal de gananciales, como tal incluida en el art. 1.362.2 del C.C .

Tal criterio ya había sido mantenido en la sentencia del T.S. de 5 de Noviembre de 2008 , y debe "ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio".

SEGUNDO.- Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso de apelación articulado, si bien en atención a la especial materia litigiosa de difícil apreciación en cuanto a la determinación de la cantidad a abonar por alimentos, no se hace una especial imposición de costas en esta alzada.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Ferrol de 15.11.2011 , sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.