Sentencia Civil Nº 551/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 149/2012 de 09 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00551/2012

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0002261 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 149 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 764 /2011

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID

De: BANKINTER S.A.

Procurador: MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

Contra: Rogelio , Rosaura

Procurador: SHARON RODRÍGUEZ DE CASTRO RINCÓN

Ponente : ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID, a nueve de octubre de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 764/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante BANKINTER S.A., representado por el Procurador Dª. Rocío Sampere Meneses y defendido por Letrado, y de otra como apelados, D. Rogelio y Dª. Rosaura , representados por el Procurador Dª. Sharon Rodríguez de Castro Rincón y defendidos por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO , siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, en fecha 28 de diciembre de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que, estimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Rodríguez de Castro Rincón, en nombre y representación de D. Rogelio y Dª Rosaura , contra la entidad Bankinter, s.a., representada por la Procuradora Sra. Sampere Meneses, se declara la nulidad del contrato Clip Hipotecario Óptimo NUM000 suscrito el 1 de octubre de 2008 entre las partes litigantes; y, en consecuencia, se condena a la demandada a restituir a los actores las cantidades resultantes a su favor por razón de la ejecución del contrato declarado nulo, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. En cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de junio de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de octubre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 28 de diciembre de 2011, se celebró entre "Bankinter, S.A.", por una parte, y D. Rogelio y Doña Rosaura , por otra, el contrato denominado de clip hipotecario, teniendo por objeto la contratación "de un derivado financiero el Clip Hipotecario que produce el efecto económico de intercambiar sobre el nominal contratado un tipo de interés variable por una estructura de pagos previamente fijada sin que por ello se modifiquen las condiciones del préstamo".

D. Rogelio y Doña Rosaura formulan la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad del referido contrato y la condena de "Bankinter, S.A." a restituir las cantidades resultantes a su favor, tras realizar la compensación entre las prestaciones recíprocas, con los intereses correspondientes; alegando la falta de información por parte de la entidad bancaria, ante la contratación de un producto financiero complejo, que entrañaba un considerable riesgo.

La sentencia de instancia estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- La parte apelante alega, en apoyo de sus pretensiones, el perfil de D. Rogelio , el cual posee una notable experiencia en materia financiera y bancaria, que acredita mediante la aportación de los documentos números 2 y 19 adjuntos a la contestación, los cuales ponen de manifiesto que el Sr. Rogelio es apoderado de "Novos Sistemas de Información, S.L.", habiendo sido administrador de "Alen Servicios Telemáticos y Multimedia, S.L." y "Negocios y Empresas GB, S.A.", habiéndose dedicado esta última a la actividad inmobiliaria, estudios económicos y financieros y asesoramiento y consultoría en general; además, el documentos nº 19 evidencia la suscripción de un contrato de valores con "Bankinter" en fecha 26 de octubre de 2007; hechos que han sido corroborados por el actor, al responder al interrogatorio de preguntas, añadiendo que "Novos Sistemas de Información, S.L." tiene como actividad la informática y él realiza tareas de administración y gestión dentro de la misma, encargándose prácticamente de todo; también señaló que tenía una cantidad de dinero ahorrada que destinó a unos fondos en "Bankinter", con la condición de que no le cobraban comisión, estando dispuesto a perder el 15% de la inversión y a ganar un 45%, lo que sin duda suponía un alto riesgo

En definitiva, el perfil del actor denota que nos encontramos ante una persona con experiencia en tareas de gestión y administración de sociedades, habiendo llevado a cabo ciertas inversiones; no obstante, esas circunstancias no conllevan el menoscabo de su derecho a que se le proporcione información cuando adquiere un producto financiero ni exime a la entidad bancaria, en este caso, del deber de informar, que viene exigido en el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio , modificada por Ley 47/2007 de diciembre, con la finalidad de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa".

Sin duda, el contrato de swap es un contrato financiero complejo, que entraña un riesgo importante, por ello se exige que la entidad bancaria informe al cliente de los tipos, así como de las previsiones que hay a corto y medio plazo, no habiendo puesto en conocimiento del cliente dicha previsión, ya que la empleada de la demandada, que compareció como testigo, manifestó que desconocía la evolución de los tipos en ese momento, añadiendo que no hizo al cliente un test de idoneidad ni un test de conveniencia; si bien, le entregó la ficha comercial del producto, calificándole como producto para mitigar la evolución de tipos, marcando un tipo mínimo y un tipo máximo, habiendo realizado simulaciones, concluyendo que el cliente entendió perfectamente en qué consistía el producto financiero que adquiría, no habiéndose ofrecido, en ningún caso, el contrato como un seguro de la hipoteca. El Sr. Rogelio ofrece, al responder al interrogatorio, otra versión diferente, indicando que le informaron de que el máximo del tipo de interés iba a ser el 5,55%, que incluía comisión, pero posteriormente le cobraron un 6,05%, habiendo entendido, por las explicaciones que le dieron, que el contrato tenía por objeto asegurar los tipos de interés y que en el caso de que cancelase la hipoteca, el producto quedaría extinguido.

El análisis de las pruebas anteriores denota que "Bankinter" incumplió la obligación legal de proporcionar al cliente una información clara e imparcial sobre el producto que le estaba ofreciendo, habiendo originado error en el consentimiento prestado por los actores en el momento de suscribir el contrato. A estos efectos, hemos de tener en cuenta que "Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo" ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que "la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento"; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra "la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil"; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: "los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )".

A la vista de la doctrina jurisprudencial citada y atendiendo al resultado de las pruebas obrantes en autos, entendemos que concurre, en este caso, vicio del consentimiento por error de los actores al creer que celebraban un tipo de contrato, cuando estaban suscribiendo otro bien distinto, ante la falta de una información clara e imparcial, que debía haberles proporcionado la entidad bancaria.

TERCERO.- Sin duda, el contrato de swap entraña cierta complejidad, por ello precisa una explicación amplia y detallada por parte del banco que ofrece dicho producto a su cliente, sin que en este caso se haya acreditado ni siquiera que se haya entregado un folleto o documento explicativo sobre sus características esenciales, como señalábamos en el fundamento precedente.

Por otra parte, tras la lectura de la cláusula 8ª, relativa a la "Cancelación y su coste", no quedan claras las consecuencias económicas, en caso de cancelación anticipada; habiendo entendido el Sr. Rogelio la cancelación de una forma diferente a la que se reflejó en el contrato, según deriva de las respuestas dadas al interrogatorio de preguntas.

La firma del contrato por los actores, teniendo en cuenta las circunstancias anteriormente analizadas, especialmente la falta de información clara e imparcial, no les priva de la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad del mismo, sin que ello suponga la infracción de la doctrina que prohíbe ir contra los actos propios y la necesidad de observar la buena fe procesal, reiterada por el Alto Tribunal en sentencias de fechas 4 de febrero y 15 de julio de 2.008 , entre otras.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Rocío Sampere Meneses, en representación de "Bankinter, S.A.", contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, en fecha 28 de diciembre de 2011 ; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición de costas procesales a la parte actora.

Se acuerda la pérdida por la parte recurrente vencida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº149/12, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.