Sentencia CIVIL Nº 551/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 479/2020 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00551/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MA
N.I.G. 36060 41 1 2018 0001786
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000479 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000469 /2018
Recurrente: Alfonso
Procurador: ANDREA ESTEVEZ SANTORO
Abogado: JOSE MANUEL COUÑAGO GARRIDO
Recurrido: Fátima , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ELENA MONTANS ARGÜELLO,
Abogado: FERNANDO SILLA CONEJERO,
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 551/20
En PONTEVEDRA, a veinte de octubre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000469/2018, procedentes del XDO.1A.INST.E
INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000479/2020, en los que aparece como parte apelante, Alfonso , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. ANDREA ESTEVEZ SANTORO, asistido por el Abogado D. JOSE MANUEL COUÑAGO GARRIDO,
y como parte apelada, Fátima , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ELENA MONTANS
ARGÜELLO, asistido por el Abogado D. FERNANDO SILLA CONEJERO, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 16 de diciembre de 2.019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª.

Elena Montáns Argüello, en nombre y representación de Dª. Fátima , contra D. Alfonso , y en consecuencia acuerdo las siguientes medidas: - Guardia y custodia: la guarda y custodia del menor Darío se atribuye de manera individual a la madre, manteniendo el ejercicio conjunto de la patria potestad.

- Régimen de visitas: El padre estará en compañía de su hijo Darío dos tardes intersemanales, a pactar entre las partes, pero que en defecto de pacto serán los martes y los jueves, desde la salida del colegio o actividad extraescolar que realice el menor, y hasta las 20:00 horas en que deberá ser retornado al domicilio familiar.

También estará en compañía de su hijo los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar que realice hasta el lunes en que el padre deberá llevar a su hijo al colegio.

Respecto a las vacaciones de Verano, Semana Santa y Navidad se establece un sistema de reparto a partes iguales conforme a la siguiente distribución: - Verano: Desde las 12 horas del día 1 de julio hasta las 21 horas del día 15 de julio, y desde las 12 horas del día 1 de agosto hasta las 21 horas del día 15 de agosto, los años pares para el padre, y desde las 12 horas del día 16 de julio hasta las 21 horas del día 31 de julio y desde las 12 horas del día 16 de agosto hasta las 21 horas del día 31 de agosto, los años impares para la madre.

- Semana Santa: Desde el Domingo de Ramos a las 12 horas, hasta el miércoles a las 21 horas, en los años pares para el padre, y desde el miércoles a las 21 horas hasta el domingo a las 21 horas, los años impares.

Las vacaciones de carnaval se repartirán por periodos alternativos, correspondiendo al padre los años pares, y a la madre los años impares.

- Navidad: Desde las 17 horas del día 24 de diciembre hasta las 17 horas del día 31 de diciembre, y el segundo periodo será desde las 17 horas del 31 de diciembre hasta las 21 horas del día anterior de comienzo del curso.

La alternancia en los fines de semana se reanudará una vez concluido el periodo vacacional, correspondiendo el primero de ellos a aquello de los progenitores que no haya tenido consigo a los menores en el periodo vacacional intermedio anterior.

Los cónyuges deberán facilitar la comunicación del hijo con el otro progenitor cuando esté en su compañía, a través de contacto telefónico o telemático, siempre sin entorpecer sus actividades académicas y a aportar la información necesaria del lugar donde se encuentran los hijos.

- Pensión de alimentos: el padre deberá abonar a la madre en concepto de pensión de alimentos y en beneficio de su hijo la cantidad de 250 euros mensuales. Esta cantidad deberá ser abonada en la cuenta que la madre designe, dentro de los 5 primeros días de cada mes y se actualizará anualmente conforme al IPC que el INE u organismo que lo sustituya establezca para Galicia.

En relación con los gastos extraordinarios, cada progenitor deberá abonar el 50% de los mismos, entendiendo por tales los de farmacia y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social y las actividades extraescolares.

- Uso y disfrute del domicilio familiar: se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 de DIRECCION000 (Pontevedra), al menor Darío y en consecuencia a la madre.

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, en lo que ahora interesa, estima parcialmente la demanda y acuerda un régimen de guarda y custodia a cargo de la madre del menor con régimen de visitas en relación con el padre, la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre, en cuya compañía queda el hijo menor, y la fijación a cargo del padre de una pensión de alimentos por importe de 250 euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios por mitad.

Contra la sentencia se interpone recurso de apelación por el padre del menor al considerar que se ha vulnerado la jurisprudencia sobre la procedencia de la custodia compartida. Cuestiona también la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, que siendo privativo del apelante, ella dispone de otros inmuebles en DIRECCION000 . En cuanto a los alimentos, propone que, a pesar de fijarse la custodia compartida, el abono a su cargo de una pensión mensual de 150 euros, hasta que la madre acceda al mercado laboral.

Tanto la demandante como el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Sobre el sistema de custodia compartida.

Sostiene la parte que en ningún momento se ha dudado de su capacidad para ejercer plenamente la paternidad a través de un sistema de custodia compartida. De hecho ni en la resolución impugnada ni en el auto de medidas provisionales coetáneas, se pone en cuestión la capacidad y aptitud del padre para ejercer sus funciones parentales, así como que la mayor dedicación en tiempo de la madre, que además puede variar si se incorpora a la vida, pueden justificar la elusión de un régimen de custodia compartida.

La decisión sobre esta cuestión se rige de forma única y exclusiva por determinar el sistema de guarda y custodia que mejor se adapte al interés del menor.

Pues partiendo de un concepto amplio y flexible de custodia compartida, un repaso a la jurisprudencia de los últimos años del Tribunal Supremo establece la custodia compartida como la norma general y la situación, a priori, más beneficiosa y favorable para el menor.

Señala, entre otras, la STS, Sala 1ª, de 15 julio 2015: Ante todo se ha de partir ( SSTS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser lo normal y deseable, señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014, Rc. 164/2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas, ha supuesto un cambio de visión extraordinario hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

2. Partiendo de la asunción de ese principio hay que enmarcar lo declarado por la Sala sobre el sistema de custodia compartida cuando afirma ( STS 25 de abril , 22 de octubre , 30 de octubre , 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015 , entre otras) que: La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Se pretende aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

En la misma línea SSTS, Sala 1ª, de 16 febrero 2015, 29 marzo 2016, y 27 junio 2016, por todas.

El Alto Tribunal no atisba más que ventajas en el sistema de custodia compartida, como refleja, entre otras, en su STS, Sala 1ª, de 27 de junio de 2016:

CUARTO.- Consideraciones sobre la guarda y custodia compartida.

1.- Según citábamos en la sentencia de 3 de mayo de 2016, Rc. 1099/2015, la Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016 , entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016 , entre otras): (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.

(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Por tanto, no tiene sentido, con la jurisprudencia de la Sala sobre la materia, cuestionar la bondad objetiva del sistema.

Más recientemente SSTS 16 y 28 enero 2020, entre otras.

Ciertamente pueden darse inconvenientes, pero la regla general debe ser la custodia compartida como sistema más beneficioso para los menores y sus intereses.

Partiendo por lo tanto de esta interpretación jurisprudencial, no se aprecian en el supuesto enjuiciado elementos excepcionales que desaconsejen el establecimiento de la custodia compartida como régimen más beneficioso para el menor.

El hecho de que el menor viviera los primeros años con su madre y, posteriormente, cuando sus progenitores convivieron juntos la madre dedicara mayor tiempo al menor por no trabajar fuera del domicilio y el padre tuviera que cumplir con sus obligaciones profesionales como funcionario del Concello de DIRECCION000 , no es un elemento determinante para no establecer el régimen de custodia compartida. El padre ya se encargará de que su hijo esté debidamente atendido, al igual que tendrá que hacer la madre si, como ese deseable, acceda al mercado laboral. Lo contrario implicaría negar el régimen de custodia compartida en todos aquellos casos en que uno o ambos de los progenitores se encuentren activos en el mercado laboral, empresarial o profesional. Lo que no encuentra justificación.

Ciertamente, como señala la parte apelante, en ningún momento se ha cuestionado, sino que se ha reconocido expresamente, su capacidad y aptitud para ejercer sus funciones parentales.



TERCERO.- El uso y disfrute de la vivienda familiar.

Es un hecho incontrovertido que lo que fue la vivienda familiar es vivienda privativa del padre del menor. Que la madre, si bien no dispone de una vivienda en propiedad, su familia -sus padres- si dispone de una vivienda en DIRECCION000 , si bien se dice, pero no existe prueba al respecto, que no está habitable. Igualmente, la madre del menor es propietaria de una vivienda en Valencia.

Por otro lado, la madre del menor no trabaja actualmente, careciendo de ingresos, pero de alguna manera debe entenderse que puede subsistir por sí misma cuando en el interrogatorio en las medidas provisionales, según consta en el auto que resolvió las mismas, manifestó que el padre del menor nunca la había ayudado económicamente.

El art. 96 CC, tomando en cuenta la regla general de la atribución exclusiva o individual de la guarda y custodia a uno solo de los progenitores, regula prácticamente tres situaciones: la atribución de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden; la atribución que el juez estime procedente cuando unos hijos queden con un progenitor y otros con el otro progenitor; y la atribución atendiendo al interés más necesitado de protección cuando no existen hijos menores.

Sin embargo, nada dice el precepto cuando se adopte la decisión de la medida de custodia compartida, lo que es especialmente criticable tras la introducción expresa de dicho sistema por la Ley 15/2005, de 8 de julio, sin mención alguna a los criterios de atribución de la vivienda familiar en tales supuestos ante la falta de acuerdo de los progenitores, pudiendo darse en la realidad las más variadas situaciones, pudiendo ser la vivienda común o privativa de alguno de los progenitores, existir más de un inmueble susceptible de ser utilizado como tal, la formación de otros núcleos familiares......

En la STS, Sala 1ª, de 21 julio 2016, sostiene el Alto Tribunal: Esta Sala ha declarado en sentencia de 24 de octubre de 2014; rec. 2119 de 2013 : «Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ( SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras).

Pero además, como se atribuye al progenitor no titular del bien, resuelve el conflicto de los dos intereses contrapuestos, armonizándolos mediante la limitación del derecho de uso: (..) el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los períodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda; aspecto en que debe casarse la sentencia.

(..) Aplicada la referida doctrina al supuesto de autos, debemos recordar que se ha valorado con acierto en la sentencia recurrida que el interés preponderante es el de la menor, pero debe evaluarse si el tiempo por el que fija la adscripción de la vivienda (privativa del esposo) es acorde o no con el principio de proporcionalidad, dado que el art. 96.3 del C. Civil , exige que el plazo sea prudencial.

(..) Estimado el recurso de casación y asumiendo la instancia, debemos declarar que la vivienda familiar, privativa del esposo, queda asignada a la menor y su madre, durante el período de dos años computables desde la fecha de la presente sentencia de casación, plazo que prudencialmente se establece a tenor de los dispuesto en el art.

96.3 del C. Civil , aplicado analógicamente.

En la misma línea la STS, Sala 1ª, de 27 de junio de 2016, que también fija un límite temporal en el caso de vivienda cotitularidad de ambos progenitores, fijando como tal un año desde la fecha de la sentencia del TS, pues la esposa ya venía disfrutando con anterioridad de dicha vivienda. Transcurrido el plazo la vivienda queda 'desafectada' según el fallo del TS.

La aplicación de esta jurisprudencia al caso que nos ocupa, teniendo en cuenta las circunstancias antes apuntadas sobre el carácter privativo de la vivienda propiedad del padre, así como la posibilidad de disponer la madre de una vivienda propiedad de sus padres en DIRECCION000 , aunque en estos momentos no esté habitable, y la disposición de medios económicos por su parte siendo incluso propietaria de una vivienda en Valencia, llevan a determinar que en la situación de custodia compartida que se acuerda, se mantiene el uso y disfrute de la vivienda familiar por parte de la madre del menor durante los próximos 6 meses a contar desde la fecha de la presente sentencia, tiempo suficiente para instalarse en otra vivienda a su disposición.



CUARTO.- Alimentos.

El cambio de sistema de custodia tiene su influencia en la pensión de alimentos establecida en la sentencia de instancia, al hacerse cargo del menor de forma efectiva también el padre durante la mitad del tiempo.

Inicialmente el TS venía refiriéndose a la pensión de alimentos, en supuestos de guarda y custodia compartida, estableciendo que cada progenitor los satisfará el tiempo que esté con ellos, al tratarse de supuestos en los que no había desproporción en los ingresos.

Ha sido en la sentencia 55/2016, de 11 de febrero de 2016 en la que el TS ha declarado expresamente que la guarda y custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges.

En esta Sentencia, el TS no acepta la petición del padre de que, al adoptarse el sistema de custodia compartida, ya no es necesario el pago de alimentos, pues cada progenitor se debería hacer cargo de los mismos durante el periodo que tenga la custodia. Así: - confirma que el padre debe pasar una pensión a su exmujer para la manutención de sus dos hijas menores, ya que la progenitora no percibe ingreso alguno, señalando que «la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno», - y además rechaza que esa pensión pueda limitarse temporalmente (como hizo el Juzgado de Primera Instancia que estudió el asunto, que fijó el límite en dos años), «pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo», más allá de que posteriormente pueda haber modificaciones si existe variación sustancial de las circunstancias ( art. 91 del Código Civil). Señala el Tribunal que esta limitación temporal «tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil».

En la misma línea la STS de 4 de marzo de 2016: Esta Sala debe recordar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

Por todo ello, ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos de la menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.

Teniendo en cuenta las circunstancias del caso ya expresadas en fundamentos anteriores, se estima suficiente la pensión de alimentos planteada por la parte apelante de forma que el padre abonará una pensión de alimentos de 150 euros mensuales, hasta que la madre acceda al mercado laboral, momento en que habrá que valorar las condiciones de dicho acceso y su influencia en la fijación de esta pensión de alimentos.



QUINTO.- No ha lugar a especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alfonso contra la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2019 por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , revocando la misma en el sentido de establecer un sistema de custodia compartida de los progenitores respecto de su hijo menor que, a falta de acuerdo entre los mismos, será el siguiente: 1- El reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada.

2- Si fuese festivo el lunes el progenitor que ha de hacer la entrega del niño lo dejará en el domicilio del otro.

3- Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre.

En lo que respecta al uso y disfrute de la vivienda familiar, se limita el establecido en la sentencia de instancia a un periodo de seis meses a contar desde la fecha de la presente sentencia, momento en que la madre deberá abandonar la misma.

Igualmente, se modifica el importe de la pensión de alimentos debiendo el padre abonar una pensión de alimentos de 150 euros mensuales, hasta que la madre acceda al mercado laboral, momento en que habrá que valorar las condiciones de dicho acceso y su influencia en la fijación de esta pensión de alimentos.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, sin especial imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.