Sentencia Civil Nº 554/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 918/2010 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.01.2-08/003435

A.p.ordinario L2 918/10

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 1 (Durango)

Autos de Pro.ordinario L2 548/08

|

|

|

|

Recurrente: Antonia , Vicente y Carla

Procurador/a: ELSA PACHECO GURPEGUI, ELSA PACHECO GURPEGUI y ELSA PACHECO GURPEGUI

Recurrido: C.P. CALLE000 NUMERO NUM000 NUM001 NUM002 Y NUM003 DE AMOREBIETA

Procurador/a: ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL

SENTENCIA Nº 554/11

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a veintiocho de julio de dos mil once

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de procedimiento ordinario nº 548/08 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Durango y seguidos entre partes: Como apelante-demandada D.ª Antonia , D. Vicente y D.ª Carla , representados por la procuradora Sra. Pacheco Gurpegui y defendidos por el letrado Sr. José Antonio Pérez Grijelmo, y como apelada-demandante C.P. CALLE000 NUMERO NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 DE AMOREBIETA , representada por el procurador Sr. Zigor Capelastegui Cristobal y defendida por el letrado Sr. Alexander Enrique Frias Bermejo; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de septiembre de 2010 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 16 de septiembre de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM003 , NUM002 , NUM001 y NUM000 de Amorebieta contra Dª. Carla , D. Vicente y Dª. Antonia , debo condenar y condeno a los demandados y declaro que:

1.el espacio bajo cubierta del edificio de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 es un elemento común a excepción del espacio ubicado encima del NUM004 del portal nº NUM003

2.se declaran ilegales las obras realizadas en el tejado y en los espacios de bajo cubierta existentes encima del NUM005 del portal nº NUM003 y NUM005 del portal nº NUM002

3.se condena a estar y pasar por tal declaración a los demandados, a desocupar los espacios referidos y a realizar a su costa las obras para devolver la cubierta a su estado original. Concretamente, Dª. Carla deberá realizar las obras necesaria para abrir el hueco de acceso exterior a la bajo cubierta que existía, deberá demoler el tabique medianero ubicado en el interior de la bajo cubierta a fin de que el espacio ubicado entre el NUM004 y el NUM005 del portal nº NUM002 quede diáfano, deberá realizar en su vivienda las obras necesarias para cerrar el hueco de acceso a la bajo cubierta existente en el techo de la vivienda y suelo de la bajo cubierta y deberá realizar las obras necesarias para cerrar los tragaluces que se encuentren ubicados en la parte superior del espacio de bajo cubierta por ella ocupado, devolviendo el tejado a su estado original. Por su parte, D. Vicente y Dª. Antonia deberán realizar las obras necesarias en el interior de su vivienda para cerrar el hueco de acceso a la bajo cubierta existente en el techo de su vivienda y suelo de la bajo cubierta, así como las obras necesarias para cerrar los tragaluces que se encuentren ubicados en la parte superior del espacio de bajo cubierta por ellos ocupado, devolviendo el tejado a su estado original. Igualmente, deberán realizar las obras necesarias para abrir el hueco de acceso exterior que existía anteriormente.

4.Para la realización de estas obras los demandados contarán con un plazo de 6 meses desde que se les comunique esta sentencia.

Con imposición de las costas causadas en este proceso a la parte demandada."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de los demandados se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 918/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA .

Fundamentos

PRIMERO.- En relación con las obras realizadas por los demandados D. Vicente y Dña. Antonia , propietarios del piso NUM005 de la casa nº NUM003 , y Dña. Carla , dueña del piso NUM005 del la casa nº NUM002 , para la unión de sus viviendas en la planta quinta con la planta inmediatamente superior bajo cubierta, ampliando sus viviendas habituales, la actora Comunidad de Propietarios del edificio sito en Amorebieta, c/ CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , ha promovido el proceso de que este recurso dimana, al comprobar que los demandados había realizado diversas obras en los elementos comunes del edificio, afectando la estructura general del edificio y su configuración estética, consistentes en apertura de claraboyas o tragaluces de medidas aproximadas de 50 cm x 65 cm. encima de las viviendas NUM005 de los portales nº NUM003 y NUM002 , ocupación del espacio bajo cubierta, tapado de hueco o ventanuco para su acceso exterior desde escaleras, levante de tabique divisor de la planta bajo cubierta del portal nº NUM002 y apertura de hueco en el forjado de hormigón entre techo de las viviendas y suelo del bajo cubierta para su acceso al mismo desde el interior de las viviendas, y, en consecuencia, solicita previa declaración de que el espacio bajo cubierta existente encima de los pisos de los demandados es elemento común del edificio, de que ha sido ocupado de forma ilegal y sin consentimiento de la Comunidad de Propietarios, y de que son ilegales las obras realizadas, se condene a los demandados a desocupar los mencionados espacios de bajo cubierta por cada uno de ellos y a relizar a su costa las obras necesarias para devolver la cubierta y el espacio de bajo cubierta a su estado original, y, en particular, se condene a los demandados a realizar las obras necesarias en el interior de su vivienda para cerrar el hueco de acceso a la bajo cubierta y los tragaluces abiertos en el tejado, para abrir el hueco de acceso exterior al bajo cubierta y demoler el tabique medianero ubicado en el interior de la bajo cubierta a fin de que el espacio bajo cubierta quede diáfano.

Contra la sentencia dictada en primera instancia, que estima las pretensiones ejercitadas en la demanda al declarar elemento común el espacio bajo cubierta del edificio, salvo el ubicado encima de la vivienda NUM004 del portal nº NUM003 , y la ilegalidad de las obras realizadas en el tejado y en los espacios + cubierta, se alzan los demandados D. Vicente y Dña. Antonia , y Dña Carla , alegando como motivos de impugnación los que a continuación se van a analizar para sostener que los espacios bajo cubierta inmediatamente superiores a sus viviendas NUM005 de los portales nº NUM003 y NUM002 tienen el carácter de privativos y que son legales los tragaluces o claraboyas existentes en el tramo de cubierta o tejado encima del espacio bajo cubierta, y, subsidiarimanete, para el caso de que se entiendan que son elementos comunes el edificio, se reconozca el uso privativo, de manera exclusiva y excluyente, a favor de las viviendas inmediatamente inferiores de los apelantes, desestimando la condena a realizar obras de devolver el espacio bajo cubierta a su estado original, en concreto, de que la Sra. Carla realice la obras necesarias para abrir el hueco de acceso exterior y demoler el tabique medianero ubicado en el interior para separar la vivienda izquierda y derecha, y la condena al Sr. Vicente y a la Sra. Antonia de ejecutar las obra necesarias para abrir el hueco de acceso exterior a la bajo cubierta.

SEGUNDO.- Debemos de partir de los siguientes presupuestos fácticos que bien han sido acreditado por el materia probatorio desplegado en autos bien por ser hechos reconocidos por las partes litigantes:

1.- En la escritura de declaración de obra nueva y de constitución de propiedad horizontal otorgada el 24 de noviembre de 2.006 por D. Joaquín , en representación de Inmobiliaria Fausto SA, consta que el edificio está compuesto de cuatro portales, y cada uno de ellos está formado de sótano o elemento común destinado a parcelas de garaje, planta baja donde se encuentra el portal y locales comerciales y plantas altas primera a cuarta, con dos viviendas por cada planta. Nada consta del espacio bajo cubierta.

En la misma se describe el elemento nº 34, que es la vivienda izquierda del piso quinto del portal nº NUM002 , y, el elemento nº 45, que es la vivienda izquierda del piso quinto del portal nº NUM003 . No se incluyen como parte de los mismos ningún espacio bajo cubierta ni se describe los inmuebles como dúplex, es decir, ningún espacio bajo cubierta aparece asignado a sus viviendas, refiriendo únicamente que tienen una superficie útil de 67,83 m2 y construída de 78,75 m2, constando de salón comedor, dos dormitorios, cocina, baño, hall y distribuidor.

2.- Según las pruebas testificales del Arquitecto autor del proyecto D. Artemio y del promotor-constructor D. Joaquín , no se decribieron los espacios bajo cubierta en la declaración de obra nueva por razones de edificabilidad o aprovechamiento urbanístico, ya que se encuentra agotado con la superficie edificada hasta la altura de la planta quinta del edificio, por lo que no se hizo referencia alguna del espacio bajo cubierta en la escritura de obra nueva y división horizontal.

3.- Cuando concluyeron las obras y se entregaron las viviendas a los apelantes, los espacios bajo cubierta de los portales nº NUM002 , NUM001 y NUM000 de la CALLE000 de Amorebieta eran espacios diáfanos, en los que existía un tabique divisorio solo entre portales, sin que existiera ninguno para separar las viviendas de las manos izquierda y derecha de cada portal, salvo en el portal nº NUM003 .

En el espacio bajo cubierta del portal nº NUM003 sí se levanto un tabique divisorio para dividir la vivienda NUM004 , vendida a los suegros del promotor, de la vivienda NUM005 , y el espacio bajo cubierta inmediatamente superior sí se condicionó y habilitó como ampliación de vivienda NUM004 , tipo de duplex, entre la planta NUM004 y el espacio bajo cubierta inmediatamente superior, mediante la instalación de una escalera interior en el salón, y todo ello durante la realización de las obras del edificio.

La entrada a dichos espacios bajo cubierta era mediante unos huecos o ventanucos de unos 60 cm x 80 cm. de la sala de telecomunicaciones, que se accedía a través de una trampilla de madera con cerradura que se alcanza por medio de barrotes metálicos horizontales, que está en el techo del rellano de la escalera de acceso de la quinta planta.

Así resulta de la prueba pericial del Arquitecto Técnico D. Humberto respecto de los portales nº NUM000 y NUM001 que no se han visto afectados por obras de los copropietarios aquí demandados; precisando que con respecto al portal nº NUM003 se recoge que el acceso exterior al espacio bajo cubierta se encuentra tapiado o tabicado, habiéndose hecho posteriormente a la finalización de obra, ya que el pintado del mismo es de diferente tonalidad al del resto de la pared, al igual que el del portal nº NUM002 , según fotografias aportadas con los nº 11 y 13

El constructor D. Joaquín manifiesta que cree que todos estos ventanucos estarían cerrados, ("yo creo que estaban cerrados todos"), y que existía un tabique divisorio en el espacio bajo cubierta del portal nº NUM003 para separar las viviendas NUM004 de la de la izquierda. No cabe afirmar que el Sr. Joaquín fuese convincente a la hora de decir que estaban separados todos los espacios bajo cubierta o que debieran de estarlo, como pretende la parte apelante. Su versión se contradice cuando en el interrogatorio del demandado Sr. Vicente se reconoce que fue él mismo quien cerró el citado agujero en su portal.

4.- En el momento de la adquisición de sus propiedades, las viviendas de los apelantes no disponían de ningún acceso al espacio bajo cubierta ni, por tanto, constituían un espacio individualizado e independiente que fuese ocupado por los demandados, o, como explica el promotor "no dejé habilitados todos los bajos cubiertas", a diferencia de la vivienda quinta derecha del portal nº NUM003 perteniente a los suegros del constructor.

Este hecho es ratificado por la declaración de la apelante Sra. Carla al reconocer que no pudo ver el espacio bajo cubierta o "ese hueco porque no tenía ningún acceso", enseñándole otro ático que tenía un familiar, y ello una vez el edificio estaba construído; así como de la testifical de Dña. Luisa de la Inmobiliaria de que no estaba comunicada la vivienda NUM005 del portal nº NUM002 con el espacio bajo cubierta porque "el hueco que estaba ejecutado en el techo dentro de la vivienda ya se había tapado con una capa de mortero". Igualmente del interrogatorio de D. Vicente se desprende que el acceso a la bajo cubierta por abajo estaba cerrado.

Ahora bien, es cierto que durante la realización de la obra, sobre cada una de las viviendas de la planta quinta se dejaron abiertos unos huecos en el forjado que fueron tapados provisionalmente con mortero y mallazo, con la intención de que esos espacios fuesen aprovechados por los áticos inferiores, preveyéndose de la correspondiente ventilación y aislamiento térmico mediante la bovedilla por proexpan.

Así lo ha reconocido el promotor-constructor D. Joaquín y Dña. Luisa de Inmobiliaria Larrea, en el sentido de que estos espacios no los vendió pero sí les dijo a los vendedores que bajo su responsabilidad podrían utilizar esos espacios. El Arquitecto declara que se dejaron unos huecos que fueron tapados provisionalmente con pegotes de cemento o mortero para que los propietarios una vez entregadas las viviendas en la planta quinta pudieran destaparlos con facilidad sin intervenir sobre el forjado y acceder al interior del espacio bajo cubierta.

5º.- D. Vicente y Dña. Antonia , propietarios el piso quinto izquierda del nº NUM003 , han realizado obras de ampliación de su vivienda con la parte inmediatamente superior de espacio bajo cubierta, para lo cual han cerrado el ventanuco que servía de acceso exterior, y han abierto un acceso interior al mismo desde su vivienda y realizado lucernarios en el tejado del edificio.

Dña. Carla , dueña del piso NUM005 del nº NUM002 , para añadir a su vivienda de la planta quinta izquierda la parte inmediatamente superior bajo cubierta, ha procedido a individualizarla y separarla, mediante el cierre del ventanuco exterior y el levante del tabique divisorio entre las manos derecha e izquierda de dicho portal, a más de la apertura de acceso interior desde su vivienda y las claraboyas o lucernarios en el tejado. Esta realidad se desprende de la declaración testifical de los vecinos Sr. Carlos Ramón y Sr. Aquilino , quienes comprobaron que era un espacio abuhardillado y no estaba tabicado, y siendo indiscutible que consta en las pruebas periciales que el hueco o ventanuco de acceso a la bajo cubierta del nº NUM002 había sido recientemente cerrado con tonalidad distinta del pintado de la obra.

TERCERO.- En el régimen de la propiedad horizontal, la distribución de los elementos arquitectónicos en privativos o comunes, se realiza con la definición de éstos, en el catálogo que, sin constituir numerus clausus, contiene el artículo 396 del Código Civil . Y dentro de esos elementos comunes se distingue doctrinalmente entre aquellos que lo son por naturaleza, por cuanto sin la copropiedad sobre los mismos no puede entenderse el régimen especial y se haría imposible de raíz el disfrute de las partes privativas, de aquellos que lo son por destino, en los que el carácter común nace del título o de acuerdo de los propietarios, siendo susceptible, por modificación de uno u otro, de cambiar su naturaleza. Aquellos elementos comunes por naturaleza son, por su propia esencia, imperativos, mientras que sobre los elementos comunes por destino caben los actos de disposición de los propietarios, siempre que se realicen validamente.

En segundo término, en el momento inicial constitutivo, la asignación del carácter común o privativo a determinado elemento del edificio (siempre que no sea común por naturaleza, para los cuales rigen normas de derecho necesario), se basa en la necesidad de especificación de los elementos privativos, de manera que los no mencionados como tales, tendrán la consideración de comunes. Así se infiere, con toda claridad, de la disposición contenida en el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal , en cuyo apartado a) se configura el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre "un espacio suficientemente delimitado" así como sobre los anejos que "expresamente hayan sido señalados en el título", de manera que, conforme al apartado b) recae copropiedad, con el carácter de comunes, sobre "los restantes elementos", esto es, sobre los no configurados expresamente como privativos. La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1994 , con remisión a las de 12 de diciembre de 1969, 19 de febrero de 1971 y 18 de julio de 1989, establece que "en tanto no se diga en las escrituras de una forma inequívoca que el discutido pasillo es propiedad ajena a la comunidad, el mismo acceso o pasillo ha de considerarse común". En igual sentido se manifiesta la Sentencia del Alto Tribunal de 26 de mayo de 1994 , con arreglo a la cual "es apreciable la pertenencia al común de las porciones no vendidas como elementos componentes de un piso o local singular", o en la de 27 de febrero de 198 según la cual la copropiedad se extiende "a todos los elementos que expresamente no se halle establecido o inequívocamente aparezca haberse reservado el vendedor como elementos privativos"; presunción de copropiedad que en ocasiones se refuerza por la inclusión del elemento en cuestión en el listado legal de elementos comunes ( Sentencia de 17 de febrero de 1993 ), pero en otras ocasiones no ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1991 y 17 de diciembre de 1997 ).

Por tanto, si un determinado espacio no consta como privativo en el título, y no siendo común por naturaleza, es al que sostiene su carácter privativo o no común al que corresponde probar el acto de desafectación y consiguiente disposición por todos los propietarios.

Finalmente, el carácter privativo puede serlo en diferentes grados, pues cabe la asignación de la propiedad plena, y cabe también que un determinado elemento común sea atribuido en uso exclusivo a un determinado propietario, lo que no hace cambiar su esencia o naturaleza, sino únicamente las facultades de uso.

Por otro lado, la Ley de Propiedad Horizontal mantiene un criterio firme que impide toda alteración unilateral de un elemento común. En efecto, aquella Ley especial (de forma sustancialmente idéntica a la normativa común del art. 397 del Código Civil ), impide realizar cualquier alteración en un elemento común sin obtener antes la preceptiva autorización de los órganos competentes de la Comunidad ( artículo 7.1 de la LPH ). Nótese, por lo demás, que el precepto prohibitivo es de una considerable amplitud, no distinguiendo entre alteraciones mayores o menores, pues se impide "realizar alteración alguna" que afecte a un elemento común. Además, la manera en que se articula la norma denota esa amplitud de la prohibición de modificación unilateral, pues se refiere prácticamente a todos los actos que, de manera permanente, afecten a un elemento común, en tanto en cuanto se veta la realización de acciones que menoscaben o alteren no sólo la seguridad del edificio o su estructura general, sino también aquellas otras que incidan en su configuración o estado exterior, esto es, incluso, la simple disposición o apariencia del elemento afectado. La norma tiene un fundamento innegable: la adecuada convivencia y articulación de los derechos de cada propietario o usuario de los respectivos elementos privativos, que resultaría imposible si cada uno hiciera lo que tuviera por conveniente, sin someterse a unas mínimas normas que permitan lograr el consenso entre todos los comuneros.

CUARTO.- La parte apelante invoca como primer motivo de impugnación que la sentencia de instancia no analiza la naturaleza arquitectónica de dichas espacios ni hace una valoración de la totalidad de la prueba practicada. Defiende que los espacios bajo cubierta a que se refiere esta litis son dependencias "no oficiales" o legales desde el punto de vista urbanístico (que no civil), porque el aprovechamiento urbanístico se encuentra agotado con la superficie edificada hasta la planta quinta del edificio, sin que aparezan ni puedan aparecer recogidos en el título constitutivo, y como estas dependencias no existen, ni como elementos comunes ni como privativos, no pueden ser consideradas en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal. Critica la clasificación de los elementos comunes que se recoge en la sentencia recurrida y al amparo el art. 396 del Código Civil establece que el espacio bajo cubierta pertenece a la la categoria de elemento común por destino, por lo que correcta clasificación jurídica precisa del análisis de la naturaleza arquitectónica y la realidad física, y puesto que son susceptibles de aprovechamiento independiente, porque presentan notas de separabilidad y autonomia, tienen la condición de privativos a menos que el título constitutivo disponga lo contrario, sin que la omisión de los mismos en la escritura de división horizontal del edificio tenga virtualidad para alterar el carácter privativo.

No se acogen estas alegaciones vertidas por la parte apelante porque parten de una valoración de la prueba practicada sesgada y subjetiva, por lo que se confirma íntegramente la valoración probatoria como la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, rechazándose por lo tanto que los espacios bajo cubierta inmediatamente superiores de las viviendas de los demandados son elementos privativos ni que se les haya otorgado el uso exclusivo y excluyente de los mismos.

Recordemos que ni en la escritura de declaración de obra nueva ni en las escrituras de compraventa de las propiedades de los apelantes se contiene mención alguna de estos espacios bajo cubierta que son discutidos en este litigio. Cuando se les entregó su elemento privativo de vivienda no tenían acceso interno al espacio bajo cubierta, sino que aquellos estaban debidamente separados. No estaban delimitados los distintos espacios bajo cubierta, puesto que no existían separaciones de tabiques divisorios entre las manos derecha e izquierda de los portales, salvo la del portal nº NUM003 , y siendo que a dichas espacios se accedía a través de una ventanuco en la sala de telecomunicaciones por una trampilla en la escalera de los portales. No consta descripción alguna en el título ni se les dio el uso de estos espacios bajo cubierta, que estaban perfectamente separados de las viviendas de los apelantes. Los espacios bajo cubierta no comparten las características del art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal "... sobre espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparente o no, que estén comprendido dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario": no estaban delimitados puesto que no se había levantado tabique divisorio entre las manos derecha e izquierda de cada portal, salvo el del nº NUM003 , ni estan compredidos dentro de los límites de las distintas viviendas, puesto que no se podía acceder al espacio bajo cubierta desde las mismas.

Luego no asignando el título constitutivo el espacio bajo cubierta el carácter de privativo ni estando unido a la vivienda de los apelantes mediante acceso interior y exclusivo desde cada una de sus viviendas, no cabe duda de su carácter de elemento común, en base a la fundamentación jurídica contenida en el precedente Fundamento de Derecho.

Atendiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2.011 el indudable casuismo que impera en esta suerte de relaciones impuestas por el régimen de la Propiedad Horizontal, impide que se pueda generalizar la doctrina de esa Sala prescindiendo de la singularidad del supuesto fáctico, por lo que no es de aplicación al caso examinado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 30 de diciembre de 2.003 , citada por la parte recurrente, porque, si bien se refiere a la determinación del carácter jurídico del espacio bajo cubierta del inmueble así como a que en la escritura de obra nueva y división horizontal del edificio nada se establecía sobre el carácter privativo de ese espacio, difiere en que el desván fue construido al igual que el resto del inmueble y en que se cometió el error de no hacer referencia en el título constitutivo del citado espacio, sin que en el presente supuesto estemos en presencia de espacios susceptibles de aprovechamiento independiente, que presentan las notas de separabilidad y autonomía, puesto que estas catacterísticas han sido realizadas unilateralmente por los apelantes con posterioridad a la compraventa de sus inmuebles.

A continuación la parte apelante defiende que el promotor les vendió las viviendas junto con el espacio bajo cubierta situado justo encima de las mismas, según la declaración testifical del Sr. Joaquín , quien insistió que esos espacios solo estaban diseñados para que fueran accesibles por el interior de las viviendas de los demandados por las vigas de canto, y para que fueran usados, aprovechados y ocupados por los mimos, sin que puedan ser calificados de elemento común, y ello en virtud de la libertad de forma de los contratos del art. 1.278 del Código Civil y de la imposibilidad legal de incluir en el título de declaración de obra nueva y constitución de propiedad horizontal.

Ningún amparo legal tiene la mera afirmación vertida por los demandados de que dichos espacios bajo cubierta fueron transmitidos a los apelantes como partes integrantes de sus viviendas, invocando la prueba testifical del D. Joaquín vertida en este litigio, que no es acogida en la versión expuesta por la parte apelante porque declara que "no vendió el espacio bajo cubierto porque no podia venderlo", al superar su edificación los aprovechamientos urbanísticos permitidos en el municipio de Amorebieta. De acuerdo con lo establecido en el art. 609 y 1095 del Código Civil , en virtud de la teoría del título y el modo, para adquirir el dominio no es suficiente la perfección de un contrato transmisivo, sino que es precisa la concurrencia de la tradición, real o simbólica, siendo que en el caso de autos no aparece en el título adquisitivo invocado referencia alguna al espacio bajo cubierta ni tampoco se ha acreditado que se hubiera producido la entrega del espacio bajo cubierta. En el mismo sentido se manifiesta una reiterada jurisprudencia, SSTS de 3 de febrero de 1975 , 27 de febrero de 1987 ; la de 17 de julio de 1987 ; 24 de enero de 1994 ; 21 de marzo y 14 de julio de 1998 ; 22 de diciembre de 2000 ; 9 de octubre de 2001 ; 14 de febrero , 13 de marzo y 10 de julio de 2002 .

Respecto a la invocación de la Norma 11 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, que establece que "la promotora, mientras sea propietaria de algún departamento privativo, se reserva la facultad de modificar la declaración de obra nueva y el régimen de propiedad horizontal correspondiente al conjunto arquitectónico y rectificar o aclarar descripciones en todas sus partes, tanto en elementos generales como especiales, sin necesidad de contar con el consentimiento del resto de los propietarios, aunque con el límite que impone la doctrina de los derechos adquiridos", se trata de una cuestión nueva introducida por primera vez en esta alzada que debe ser desestimada. No cabe plantear extemporáneamente cuestiones no planteadas en los escritos alegatorios puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal - sentencias de 1 de febrero , 23 de mayo , 18 y 25 de junio y 20 de noviembre de 1990 , 24 de enero , 3 de abril , 7 y 28 de octubre y 13 de diciembre de 1992 , 8 de marzo , 3 de abril y 26 de julio de 1993 , 2 de diciembre de 1994 , 28 de noviembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 1 y 21 de diciembre de 1999 , 23 de mayo y 31 de julio de 2000 , entre otras muchas.

QUINTO.- Tras calificar los espacios bajo cubierta de elementos comunes, la sentencia recurrida considera que las obras realizadas por los demandados han afectado a los forjados, al unir sus pisos con el espacio bajo cubierta y a la misma cubierta en la que han efectuado un agujero u orificio para instalar un lucernario a fin de facilitar la visibilidad y ventilación, a lo que se muestra diconforme la parte apelante. Niega que las obras realizadas hayan afectado a los forjados en términos constructivos para acceder al espacio bajo cubierta, cuando el promotor y el arquitecto de la obra así como los peritos de las partes Sr. Humberto y Sr. Nemesio han declarado que existe ocho huecos en el forjado del suelo de la planta bajo cubierta de aproximadamente 100 cm x 100 cm. encima de las viviendas. Continúa diciendo que los accesos exteriores al espacio bajo cubierta desde las escaleras comunes, a través de una trampilla a la sala de telecomunicación donde existe un ventanuco por el que se accede al bajo cubierta, es provisional, siendo que el ventanuco no puede entenderse como un acceso normalizado errando la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba, puesto que se trata de un hueco provisional que ha sido abierto por los operarios en fase de ejecución de obra para realizar trabajos dentro del espacio bajo cubierta.

Con independencia de que los ventanucos carezca o no de remate o acabado y de la existencia de la viga invertida de atado perimentral que impide la colocación de una puerta, así como que la apertura del hueco para comunicar las viviendas de los apelantes con el espacio bajo cubierta no afectara a los forjados, por sí solas dichas argumentaciones carecen de eficacia para la revocación de la sentencia de instancia, porque la realidad es que los demandados han efectuado obras en el espacio bajo cubierta, cerrando los ventanucos exteriores de acceso, levantando un tabique divisorio en el caso del portal nº NUM002 y abriendo unos accesos desde sus viviendas a la planta bajo cubierta, y obras en el tejado como elemento común recogido en el art. 396 del Código Civil abriendo tragaluces o claraboyas, con vulneración del art. 7 , 9 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal que prohibe realizar alteración alguna en los elementos comunes, obras que han tenido como finalidad reincorporar dichos espacios a su propiedad privativa, lo que ha provocado una sustancial modificación en el elemento común y su apropiación o invasión indebida, y las obras han supuesto, además de la privación indebida al resto de los comuneros de la posibilidad de acceso a la cubierta del edificio, a la que solo pueden acceder los apelantes. En todo caso, hay modificación de la pared de cerramiento de la planta bajo cubierta además del tejado, elementos comunes a los efectos del art. 3 , 7 y 1 de la L.P.H ., lo que suponen una alteración en la forma o figura o modo de ser del edificio. La STS de 24 de febrero de 1.996 establece que "... la construción de esos huecos en pared comunal, con independencia de que afecte o no a la estructura o fábrica del edificio, altera la configuración de dicho muro, y por lo tanto, para su verificación se debían haber cumplido los requisitos que establecen la LPH, en citados preceptos a saber, los arts. 7.1 y 12 ...".

Debemos rechazar los alegados vertidos por la parte apelante de que no resulta ajustado a derecho que la Sra. Carla del portal nº NUM002 se le obligue a realizar unas obras para restituir el ventanuco a una situación anterior ni a derribar de tabique divisorio, sobre los que alegue que no ha intervenido, incluso, a los Sres. Vicente y Sra. Antonia del portal nº NUM003 se les condene a la apertura del ventanuco como acceso exterior, en base a que estos actos de los demandados se han considerados acreditados a tenor de la prueba testifical de los vecinos y del dictámen pericial, siendo que la única obra realizada en el dicho espacio ha sido ejecutada por orden de la Sra. Carla para ocupar el espacio bajo cubierta. Es insuficiente la mera declaración de la agente inmobiliaria de que no podía acceder al espacio bajo cubierta porque se había tapado el hueco con capa de mortero y no conocía ningún otro acceso exterior, lo que no ampara inexistencia. Téngase en consideración que el Sr. Vicente dijo que fue él mismo quien cerró el ventanuco, aunque explica que lo hizo porque en el momento de la compra lo conoció cerrado, procediendo al cerramiendo al afectar a un elemento de su propiedad.

Por último apunta la parte apelante a la vulneración de la teoría de los actos propios y de los preceptos del Código Civil que proscriben el abuso del derecho y el principio de igualdad, en cuanto que la Comunidad actora ha admitido la ocupación y habilitación del espacio bajo cubierta y las obras realizadas por los propietarios de la vivienda quinta derecha del portal nº NUM003 del mismo edificio y sin embargo no autoriza una situación idéntica a la de los apelantes.

No asiste la razón a la parte apelante, por cuanto, ratificando expresamente la explicación efectuada por la Juzgadora de instancia, no nos encontramos en situaciones idéntidas, puesto que la ocupación y habilitación del espacio bajo cubierta del piso NUM004 del portal nº NUM003 se efectuó por el constructor-promotor durante la ejecución de la obra, y se entregó a los compradores totalmente acondicionado, a diferencia de los apelantes.

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, la desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las misma a los apelantes, en virtud del art. 398-1º de la LECn .

Respecto al depósito constituido por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Vicente Y DOÑA Antonia Y DOÑA Carla , representados por la Procuradora Dña. Elsa Pacheco Gurpegui, contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2.010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Durango , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 548/08, debemos confirmar y confirmamos la misma, con expresa imposición a los apelantes de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0918 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.