Sentencia CIVIL Nº 554/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 543/2016 de 28 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0017689
Recurso de Apelación 543/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 138/2015
APELANTE: LEITES Y DE MIGUEL SL
PROCURADOR D. IGNACIO BATLLO RIPOLL
APELADO: Dña. María Inés y otros 3
PROCURADOR D. ALEJANDRO VIÑAMBRES ROMERO
SENTENCIA Nº 554/2016
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª LUISA Mª HERNAN PÉREZ MERINO
En Madrid, a 28 de diciembre de 2016. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio
de Procedimiento Ordinario número 138/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de
Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, LEITES Y DE MIGUEL S.L., representada
por el Procurador D. Ignacio Batlló Ripoll, y de otra, como demandada-apelada, D. Teofilo , Dª. María Inés
, Dª. Clemencia y Dª. Joaquina , representada por el Procurador D. Alejandro Viñambres Romero.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Madrid, en fecha dos de noviembre de dos mil quince, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda promovida por LEITES Y DE MIGUEL S.L., representado por el procurador D. IGNACIO BATLLO RIPOLL y asistido por el letrado D. CESAR HUERTA IZAR DE LA FUENTE contra D. Teofilo , Dª. María Inés , Dª. Clemencia y Dª. Joaquina , representados por el procurador D. ALEJANDRO VIÑAMBRES ROMERO y asistidos por el letrado Dª. ASUNCION MONTSERRAT MATEO YESTE debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones contra ellos formuladas, imponiendo las costas a la parte actora.

Que estimando la reconvención formulada por D. Teofilo , Dª. María Inés , Dª. Clemencia y Dª.

Joaquina , representados por el procurador D. ALEJANDRO VIÑAMBRES ROMERO y asistidos por el letrado Dª. ASUNCION MONTSERRAT MATEO YESTE contra LEITES Y DE MIGUEL S.L., representado por el procurador D. IGNACIO BATLLO RIPOLL y asistido por el letrado D. CESAR HUERTA IZAR DE LA FUENTE debo declarar y declaro el desahucio por finalización del contrato de arrendamiento y debo condenar y condeno al reconvenido a estar y pasar por dicha declaración, dejando libre el local nº. 40 derecha de la calle Moratín, objeto de arrendamiento, y a disposición de los reconvinientes, con apercibimiento que no hacerlo así se procederá a su lanzamiento. Y debo condenar y condeno además al reconvenido a abonar al reconviniente una indemnización por la ocupación del local, de 1.100 euros mensuales, desde el día siguiente a la fecha de finalización del contrato el 3 de diciembre de 2014 hasta que el local esté a disposición de sus propietarios, cantidad de la que se deducirán los pagos que han venido efectuando. Las costas se imponen a la parte reconvenida.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte LEITES Y DE MIGUEL S.L., que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 26 de octubre de 2016.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar la presente por acumulación de asuntos que resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de la arrendataria Leites y de Miguel S.L que tenía por objeto que se declare que el local sito en la calle Moratín 40 derecha de Madrid, propiedad de los demandados/arrendadores, D. Teofilo , Dª Clemencia y Dª Joaquina tiene una duración hasta el 31 de diciembre de 2019.

Estima la reconvención de los demandados en los términos referidos, y declara el desahucio del local por finalización del arrendamiento, condenado a la arrendataria a dejar libre el mismo a disposición de los arrendadores, bajo apercibimiento de lanzamiento, condenado a aquel al pago de una indemnización de 1.100 € mensuales desde la fecha de finalización, 31 de diciembre de 2014, hasta que el local este a disposición de sus propietarios, cantidad de la que se deduce los pagos que han venido efectuando.

Frente a la sentencia se alza la actora interesando se revoque, se desestime la reconvención y estime su demanda, alegando: I. - Infracción de normas y garantías procesales. Indefensión. Nulidad de actuaciones.

A. - Informe Pericial de la parte contraria, que fundamenta la Reconvención, emitido con posterioridad a la Audiencia Previa. Necesidad de la Suspensión de la Audiencia Previa. Imposibilidad de impugnación del informe o formular alegaciones o de prueba complementaria. Indefensión.

Formuló solicitud de suspensión de la audiencia previa por ausencia del informe pericial del perito judicial, y no fue estimada por el juzgado.

En el anuncio de la reposición por el Juzgado de Instancia se le dijo que esperara al Auto judicial, y sin embargo no figura en el mismo todo lo relativo a la suspensión.

En el Auto de desestimación del Recurso de Reposición tampoco se fundamenta la desestimación.

La cuestión esencial es que el día de la Audiencia Previa, todavía no constaban en autos el Informe Pericial solicitado por la parte demandada reconviniente.

Por parte de la parte contraria y del Juzgado se ha vulnerado: a.- El artículo 337.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : La prueba pericial es el fundamento de la reconvención en lo que se refiere a la petición de indemnización.

b.- Se ha creado una grave indefensión al demandante reconvenido, y se ha vulnerado el principio de igualdad de armas procesales y la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución Española ): c- Se ha vulnerado el artículo 426 LEC al no poder efectuar alegaciones al informe que fundamenta la pretensión contraria.

d- Se ha vulnerado el artículo 427 LEC al no poder formular, en Audiencia previa, impugnación del Informe ni poder expresar lo que convenga a su derecho, ni poder presentar pericial alternativa.

e.- Se ha vulnerado el artículo 428 LEC al no poder fijar, en Audiencia Previa, los hechos controvertidos, dado que el suplico de la Reconvención se condiciona al resultado de este Informe.

f- Se ha vulnerado el artículo 429 LEC dado que limita la proposición de prueba de esa parte, que viene determinada entre otras cosas por la pericial de la parte contraria. Esta parte, no ha podido, por ejemplo, formular otra pericial, dado que no conocía el resultado de la pericial a la que se enfrentaba, en Audiencia Previa.

B. - Nulidad de actuaciones: Es de aplicación los artículos 225.3 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y arts. 238 .3 y 6 , y 240de la Ley Orgánica del Poder Judicial : La nulidad de actuaciones por lo tanto puede hacerse valer mediante el Recurso de Apelación toda vez que el artículo 241 de la LOPJ establece que el incidente de nulidad de actuaciones es excepcional y subsidiario de los recursos ordinarios.

El artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: 4. Cuando no sea de aplicación lo dispuesta en el apartado anterior de este artículo y la infracción procesal fuere de las que originan la nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas, el Tribunal lo declarará así mediante providencia, reponiéndolas al estado en que se hallasen cuando la infracción se cometió.

C. - Reconvención no ajustada Derecho. Vulneración del artículo 406.2 LEC .

Establece el artículo 406.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : No se admitirá la reconvención cuando el Juzgado carezca de competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía o cuando la acción que se ejercite deba ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza.

La acción de desahucio que interpone el demandado reconveniente es de naturaleza diferente a la acción declarativa que interpone la actora, que interpone una acción declarativa que supone cosa juzgada.

La acción de desahucio tanto por falta de pago como por expiración de plazo supone un juicio sumario en que no hay cosa juzgada.

De conformidad con el artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 2.- No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique coma sumarias.

Son por tanto juicios de naturaleza diferente que no pueden interponerse corno reconvención. El demandado debería haber interpuesto, en todo caso una acción declarativa, pero no una sumaria que no supone cosa juzgada.

D. - Inadecuación de procedimiento en Reconvención: la acción de desahucio por el juicio verbal y no el ordinario. Vulneración del artículo 250.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La reconvención interpuesta vulnera el artículo 250.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que reserva para el juicio verbal las acciones de desahucio por expiración del término contractual.

E .- Acumulación de acciones de distinta naturaleza en Reconvención. Vulneración de los artículos 402 y 73.2 LEC .

Artículo 402 Oposición a la acumulación de acciones: El demandado podrá oponerse en la contestación a la demanda a la acumulación pretendida, cuando no se acomode a lo dispuesto en los artículos 71 y siguientes de esta Ley. Sobre esta oposición se resolverá en la audiencia previa al juicio.

Establece el artículo 73.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : Para que sea admisible la acumulación de acciones será preciso: 2° Que las acciones acumuladas no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo.

El demandado formula en reconvención dos acciones acumuladas; acción de desahucio por expiración del término, y reclamación de cantidad por daños y perjuicios.

Son acciones de naturaleza diferente que no pueden ser acumuladas.

La acción de desahucio supone un juicio sumario que sólo se permite por ley excepcionalmente la acumulación con la de reclamación de rentas ( artículo 250 LEC ).

F. - Defecto legal en el modo de proponer la demanda reconvencional. Reclamación de indemnización sin establecer la cuantía. Vulneración del artículo 416.1.5 °, 424 y 219 LEC : La parte reconviniente en su suplico no ha concretado la cantidad que reclamaba en el mismo.

G.- Auto de desestimación del recurso de Reposición no motivado, y extemporáneo.

Esta parte ha formulado Recurso de Reposición, tanto respecto a la denegación de suspensión de la audiencia previa como respecto a la desestimación de las excepciones procesales.

Y por el Jugado estima que se vuelve a incurrir en infracción procesal: - Al dictar Auto con posterioridad al juicio oral.

- Al no fundamentar de manera alguna la desestimación, con vulneración del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

II- INFRACCIONES DE LEY.

A. - La revisión o actualización de renta supone un incremento de duración del contrato de cinco años adicionales a partir de 2015, es decir hasta el 31 de diciembre de 2019. ( Disposición transitoria tercera 7 de la Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos ) Según se ha expuesto en el Hecho tercero, y se ha reconocido en juicio: 1.- De 2010 a 2014 se han venido produciendo una serie de subidas pactadas muy superiores al IPC: 25% de subida respecto a un IPC de 8% (documento n° 6 de la demanda: la variación de IPC de 2010 a 2014) que se incardinan en la revisión de renta de la disp. transitoria tercera de la LAU de 29/1994.

2.- Adicionalmente se han repercutido unas cantidades asimiladas por obras que el arrendador tampoco termina de justificar por importe de 248,25 € mensuales. Esta cantidad supera el tope legal del 50% del artículo 108 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 . Luego es otra subida de renta encubierta muy superior al 100%.

Entre los dos conceptos desde la fecha de traspaso se ha producido una subida de un 125%.

Se ha vulnerado en todo caso el artículo 108 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 dado que el arrendador repercute obras por encima del 50% de la renta ordinaria.

El fundamento de los cinco años adicional de la Disposición transitoria tercera de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 , es compensar la subida anticipada o excesiva, según los casos, con una mayor duración del contrato.

Entiende que por analogía al caso presente, en que se ha producido una subida muy superior a lo legalmente previsto, ha de aplicarse la duración de cinco años adicionales al contrato.

B.- PRINCIPIO DE CONSERVACION DE LOS CONTRATOS.

La interpretación del caso presente se debe efectuar de acuerdo con el 'principio de conservación de los contratos', que deriva del artículo 1284 del Código Civil , aplicable a la propia interpretación de las normas sobre arrendamientos urbanos.

C.- Silencio de la parte demandada al requerimiento. Principio 'qui tacet consentire videtur'.

El arrendador no se ha opuesto al requerimiento de esta parte de una duración de cinco años adicionales del contrato por concurrencia de revisión de renta, en unas circunstancias contractuales en que el silencio cabe interpretarse como un asentimiento.

D. - Sobre la reconvención: inexistencia de daños y perjuicios.

1.- Ni la reconvención ni la sentencia citan norma jurídica alguna en que fundamenten la petición y el

Fallo

La solicitud que efectúa la reconviniente de 1.100 € mensuales de indemnización no viene fundamentada en norma jurídica alguna.

Cita una Sentencia del Tribunal Supremo tan sólo, pero que se refiere además a un supuesto distinto, de posesión de mala fe, lo cual no es el caso.

Es totalmente improcedente la reclamación de daños y perjuicios, toda vez que no estaríamos ante la realización de un daño emergente sino de un lucro cesante.

Sin embargo, la parte contraria ni pide ni menciona la palabra 'lucro cesante' en su reconvención ni tampoco cita el artículo 1.106 del Código Civil .

Estima que el principio 'iura novit curia' no puede subsanar esta omisión, pues afecta a la causa petendi.

Pero tampoco la Sentencia subsana esta omisión de la causa petendi, pues corno hemos dicho no cita norma jurídica alguna para fundamentar el fallo.

Se ha vulnerado por la Sentencia el artículo 209.3 de la LEC : 3° En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.

En todo caso la actora viene pagando la renta desde enero de 2015 hasta la fecha por lo que está cumpliendo con sus obligaciones de arrendatario.

2.- Inexistencia de daños y perjuicios.

La parte contraria ni ha alegado norma jurídica alguna ni tampoco ha probado en qué consisten los daños y perjuicios alegados, presupuesto indispensable de toda indemnización.

3.- Inexistencia de lucro cesante. Interpretación restrictiva.

La Jurisprudencia establece un criterio muy restrictivo del lucro cesante. La Sentencia, al contrario, ha dado un criterio extensivo.

E- Incongruencia: condena a la mensualidad de diciembre de 2014 cuando la Reconvención pide la indemnización desde el 1 de enero de 2015.

La sentencia en su fallo establece la indemnización fijando como dies a quo el 4 de diciembre de 2014 cuando debería ser el 1 de enero de 2015. Es decir, mete una mensualidad adicional de indemnización.

1.- El contrato finalizaba el 31 de diciembre de 2015, y no el 4 de diciembre de 2014.

2.- El suplico de la reconvención solicitaba la indemnización desde el 1 de enero de 2015 y no incluía el mes de diciembre anterior.

La Sentencia vulnera el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y de congruencia y exhaustividad ( art. 218 LEC ).

E. - Error en la valoración de la prueba.

F.- Vicios del informe pericial.

1.- El Informe pericial utiliza un valor de oferta y no de precio real de transacción.

Así lo reconoce el Perito en el juicio oral. Cuando es evidente que el valor de oferta siempre es inferior al precio de transacción final que pactan las partes.

2.- El informe no ha utilizado valores homogeneizados.

Ha utilizado testigos muy dispares: locales con características muy diferentes, tanto en superficie como en características.

Sin embargo la Sentencia ha dado por bueno dicho Informe pericial y ha fundamentado en él el fallo estimatorio de la Reconvención.

F. - IURA NOVIT CURIA.

Es de aplicación el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'el Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes' G. - COSTAS.

Corresponde su imposición a la parte contraria, de conformidad con los artículos 394 a 398 de la LEC .

La apelante solicita: 1.- Se dicte resolución por la que declare la nulidad procesal y de actuaciones por infracción de garantías procesales del procedimiento de primera instancia y dicte resolución por la que: 1.1.- Se ordene la retroacción de las actuaciones al momento de la Audiencia Previa, por haberse emitido la prueba pericial con posterioridad a la Audiencia previa con indefensión para el reconvenido, y se celebre dicha audiencia previa con la posibilidad de que el reconvenido pueda impugnar dicho informe pericial y efectuar alegaciones y/o prueba complementaria respecto al mismo.

1.2.- Se estime las excepciones procesales de la Contestación a la Reconvención de primera instancia.

2.1.- Se inadmita la Reconvención por ser la acción de desahucio un juicio de naturaleza diferente y que además ha de seguirse por el juicio verbal.

2.2.- Se Inadmita la acumulación de acciones de la Reconvención, por ser de naturaleza diferente.

2.3.- Inadmita la reconvención de reclamación de daños y perjuicios por no haber concretado en la citada demanda de reconvención la cantidad reclamada, con condena en costas a la parte contraria.

3.- En el caso de no estimar la infracción procesal se dicte sentencia por la que se estime íntegramente el recurso de apelación y anule o revoque la sentencia de primera instancia y: 3.1- Sobre la demanda principal: estime íntegramente el suplico de la demanda por el que declare que el contrato de arrendamiento sobre el Local C/ Moratín 40 derecha de Madrid tiene una duración hasta el 31 de diciembre de 2019, y condene a los demandados a pasar por esta resolución, con condena en costas a la parte contraria.

3.2.- Sobre la Reconvención: desestime íntegramente la reconvención, con condena en costas a la parte contraria.

Subsidiariamente, desestime parcialmente la reconvención en la condena de indemnización referente a la mensualidad de diciembre de 2014, y corrija la condena de indemnización de pago de 1.100 € desde el 4 de diciembre de 2014 a pago desde el 1 de enero de 2015.



SEGUNDO.- La parte apelada interesó la desestimación del recurso.



TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que sean conformes con los presentes.

MOTIVOS PROCESALES .



CUARTO.- Inexistencia de vulneración de los art. 426 , 427 , 428 y 429 de la LEC respecto de la suspensión de la vista e informe pericial.

En la audiencia previa la parte apelante no propuso pericial alguna.

Por diligencia de ordenación de 16 de octubre de 2015 se dio traslado a las partes del dictamen pericial, indicando que el perito estaba citado al juicio en donde ratificaría su informe y podría formularle aclaraciones y preguntas, como así lo hizo la actora/apelante.

Con base a lo expuesto ninguna indefensión se ha producido a la actora, por lo que no procede decretar la nulidad interesada.



QUINTO.- Inexistencia de vulneración del art 406.2 de la LEC .

La actora interpone un juicio ordinario cuyo objeto es que se declare que el contrato de arrendamiento se prolonga hasta el 31-12-2019.

La sentencia que se dicte en el ordinario, cuando adquiera firmeza, produce el efecto de la cosa juzgada que impediría el juicio verbal de desahucio que no produce cosa juzgada ( art .447.2 de la LEC ).

El actor en su recurso reconoce que la reconviniente debió de interponer en su reconvención una acción declarativa, y eso es lo que hizo la demandada.

Nos encontramos ante una cuestión compleja que justifica el ejercicio de la acción declarativa por la reconviniente, en vez de la sumaria.



SEXTO.- El motivo relativo a la inadecuación del procedimiento en reconvención con vulneración del art 250.1 de la LEC se desestima por lo expuesto anteriormente.

SÉPTIMO.- El motivo relativo a la acumulación de acciones de distinta naturaleza con vulneración de los art 402 y 73.2 de la LEC se desestima pues las dos cuestiones se ventilan en el procedimiento ordinario.

Los daños y perjuicios reclamados por permanecer en el local después de la terminación del contrato se pueden reclamar en reconvención al ser una cuestión conexa al igual que el desahucio por expiración del plazo.

OCTAVO.- Motivo relativo al defecto en el modo legal de proponer la demanda reconvencional sin establecer la cuantía de la indemnización. Vulneración de los art 416.1.5 y 219 LEC .

En la reconvención se pide una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por permanecer en el local una vez expirado el plazo del arrendamiento, sin que se vulnere el art 219 de la LEC pues la indemnización que se pide es el pago de una cantidad igual al alquiler mensual medio de la zona a precios de mercado desde el día siguiente a la fecha de finalización del contrato hasta que el local esté en posesión de sus propietarios, concretándose en la audiencia previa en 1.100 euros mes, que se concede habida cuenta que la prueba pericial fija una cantidad superior.

Una simple operación de multiplicación de esa cantidad por los meses de ocupación ilegal establece la indemnización.

El motivo se desestima.

NOVENO.- Motivo relativo al auto de 27-11-2015(fol.240) que desestima el recurso de reposición contra el que desestima las excepciones de 22 septiermbre 2015 (fol. 240).

El auto referido está fundamentado por remisión al auto de 22 de septiembre de 2015 que resuelve las excepciones opuestas por la apelante, siendo indiferente que se dicte con posterioridad a la celebración del juicio oral (28-10-2015) El motivo se desestima por lo ya expuesto.

MOTIVOS DE FONDO.

DÉCIMO.- HECHOS PROBADOS.

A.- D. Constancio , por traspaso de 1 de septiembre de 1947, es arrendatario del local de negocio sito en la calle Moratín 40 de Madrid, destinado a cafetería.

B.- A la fecha de entrada en vigor de la LAU de 1994, el 1 de enero de 1995, el arrendatario D.

Constancio se negó a actualizar la renta a instancia del arrendador (no cuestionado por el apelante), y en noviembre de 1997, con efectos de 1 de junio de 1995 (doc. 2 reconvención, folio 94), llega a un acuerdo con el arrendador para actualizar la renta inicial de 100 ptas. del contrato de 1 de junio de 1941, que actualizada a 1 de junio de 1995 era de 14.416 ptas., cuyo 100% no se paga, sino en el porcentaje que se establece en ese documento, en el que se estableció una progresión anual de la misma.

Para el año 1995, el primer año, se estableció el 40%, 5.333 pts.

Para el segundo el 50%, 7.482 pts.

Para el tercero, el 60%, 9.131 pts.

C.- El 28 de enero de 2005, se otorgó escritura de traspaso de local de negocio por la que D.

Constancio traspasaba a la sociedad Leites y de Miguel, S.L. el derecho de arrendamiento sobre el citado local estableciéndose una renta mensual de 104,21 €, que fue pagada, hasta que se incrementó en junio de 2013 a 125,80 euros con arreglo a los precios de consumo. (doc. 9 recon. fol. 101).

D.- El arrendador mediante burofax de 25-6-2008 participó al arrendatario la extinción del arrendamiento el 31-12-2014.

A partir de los datos expuestos, no discutidos, procede determinar el plazo de duración del contrato y su fecha de extinción.

Los reconvinientes mantienen que el contrato se extingue el 31 de diciembre de 2014. La actora sostiene que aquel ha de ampliarse otros cinco años por serle de aplicación lo previsto en el apartado 7º de la Letra C de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley, finalizando el contrato el 31 de diciembre de 2019.

La disposición Transitoria Tercera de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre establece un régimen de adaptación de los contratos de arrendamiento de local de negocio celebrados antes del 9 de mayo de 1985.

La normativa aplicable a esos contratos sigue siendo la de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, bajo la que se pactaron, con las modificaciones que la norma indica.

El número 1 señala que los contratos en situación de prórroga legal se extinguen, cuando el arrendatario sea una persona física, por la jubilación o fallecimiento del mismo, salvo el mecanismo de subrogación limitada o de traspaso a tercero que el propio precepto establece y en los plazos más o menos extensos que determina, sólo para ese caso.

La Disposición Transitoria mencionada establece distintas reglas dependiendo de las circunstancias concurrentes así, como norma general se extinguirán en cinco años, a partir de la entrada en vigor de la mencionada ley.

El incremento en dicho plazo general de duración se vincula a una serie de condicionantes que tienen que ser asumidos por el arrendatario.

El arrendatario, frente a la pretensión de la actualización de la renta por parte del arrendador, puede optar: 1°) Por negarse a que se actualice la renta y continuar entonces con la renta que venía satisfaciendo, cuando se trate de arrendamientos de local de negocio cuyo titular sea una persona física, en cuyo supuesto el contrato se extinguirá cuando transcurran cinco años desde la entrada en vigor de la Ley de Arrendamientos Urbanos (Disposición Transitoria 3ª, apartado 8 ).

2°) Por admitir la actualización gradual de la renta en la forma establecida en las reglas 1ª a 6ª del apartado 6 de la Disposición Transitoria 3ª, en cuyo supuesto habrá de estarse a los plazos de duración establecidos en los apartados 3 y 4 de dicha Disposición Transitoria.

3°)Por elegir que la actualización se haga de una sola vez, y no gradualmente, con lo que la primera renta que satisfaga, una vez requerido para la actualización, ha de ser igual a la renta que venía satisfaciendo, incrementada en el 100 por 100 de la actualización, lo que puede manifestarse, bien porque el arrendatario 'motu proprio' se lo notifique el arrendador o aprovechar la comunicación de éste en orden a tal actualización de la renta, siendo esta única opción la que se compensa con la concesión de un plazo de duración suplementario de cinco años, a sumar a la duración máxima fijada conforme a los apartados 3 y 4 de esta Disposición Transitoria 3ª, según establece el apartado 7 de la misma.(Senten nº 142/2015 Secc 1ª A.P.Zamora,y las que en ella se citan).

Consecuencia de lo expuesto y dadas las circunstancias concurrentes en el supuesto examinado en el que resulta indudable que el arrendatario/primer subrogado no hizo uso de la opción de proceder a la actualización integra de la renta cuando fue requerido por el arrendador, optando por la actualización de la renta de forma progresiva, resulta que no puede serle de aplicación el plazo suplementario de cinco años al que se refiere el apartado 7 de la Disposición Transitoria 3ª.

El incremento de renta que soportó el actual arrendatario fue motivado porque durante ocho años no se realizó ninguna revisión de la misma, que es beneficioso para él, ni supone un abandono del derecho del arrendador de actualizar la renta que puede hacerlo en lo sucesivo.

UNDÉCIMO.- Motivo relativo al 'Principio de conservación de los contratos'.

El contrato se extinguió el 31 de diciembre de 2014, sin que sea de aplicación la disposición transitoria 3ª 7 de la Ley de 1994.

DUODÉCIMO.- Motivo relativo al 'Silencio de la parte demandada al requerimiento. Principio 'qui tacet consentire videtur'.

El motivo se rechaza pues los reconvenientes demandados comunicaron la extinción del contrato con efecto 31 diciembre de 2014.

Aquellos se opusieron a que la arrendataria continuara ocupando el local.

DECIMO

TERCERO.- Motivo relativo a la reconvención. Inexistencia de daños y perjuicios y perjuicios.

En la reconvención se solicita la indemnización de daños y perjuicios al amparo del art 1100 y 1106 del CC .

La sentencia en su fundamento de derecho segundo razona y justifica la indemnización que concede, y así argumenta: '

SEGUNDO.- Con relación a la pretensión indemnizatoria de la reconviniente, tal y como ésta manifiesta debió de haber abandonado el local el demandante reconvenido el 31 de diciembre de 2014. Y no habiéndolo hecho le ha privado al arrendador de la posibilidad de arrendarlo conforme a precio de mercado, que ascendería, conforme al informe pericial, a 1425 euros/mes. El reconvenido manifestó en el juicio que el perito había tenido en cuenta las ofertas que se estaban realizando y no el precio de los arrendamientos ya concertados, por lo que su informe no da un resultado fiable. Se desconoce si hay algún local que haya sido arrendado, con características similares al que nos ocupan, al 1 de enero de 2015, que sería la fecha a tomar en consideración, pero, en cualquier caso, el perito manifestó que había excluido de la comparación los precios que consideró excesivos, siguiendo un criterio de moderación pues ya tuvo en cuenta que las negociaciones podrían rebajar la cifra inicial, y esta cifra aún se rebajó más por la parte reconviniente que reclama 1.100 euros mensuales frente a los 1.425 euros que determinó el perito. En consecuencia, la reconvención debe ser estimada.' La actora sabía que el arrendamiento finalizaba el 31 de diciembre de 2014, y pese a ello intento renovar el arrendamiento ocupando el local (e-mail doc. nº 7 demanda, fol.48) contra la voluntad de la arrendadora forzándola a acudir a los tribunales.

El motivo se desestima por los mismos fundamentos de la sentencia.

DECIMO

CUARTO.- Motivo relativo a la incongruencia. Inexistencia.

El Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, S 11-9-2014, rec. 1438/2013 dice : 'Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir), y el fallo de la sentencia' (Sentencia 173/2013, de 6 de marzo EDJ 2013/42031 ). De tal forma 'que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (' ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia'.

De los antecedentes de hecho primero y segundo y fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada se indica que el demandado reconvenido debió de abandonar el local el 31 de diciembre de 2014 , de ahí que donde dice 3 de diciembre de 2014 debe decir 31 de diciembre de 2014 .

Lo que se denuncia por la parte apelante como incongruencia no es tal, sino un error de transcripción que debió de ser/debe ser subsanado a través del correspondiente recurso ante el Juez a quo ( art 214 y ss. LEC ).

La sentencia concede lo pedido en el suplico de la reconvención.

DECIMO

QUINTO.- El motivo relativo al error en la valoración de la prueba pericial se desestima.

EL Tribunal Supremo en sentencia nº 502/2014, de 2-10-2014rec. 2231/2012 ha declarado que la prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, como dice el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba ( SSTS 21 de enero de 2000 , 28 de junio de 2001 , 28 de febrero y 15 de abril de 2003 , etc.).

El mismo tribunal, en sentencia nº 647/2014 ,DE 26 de DICE: ' También en este caso, resulta de aplicación el razonamiento que hicimos recientemente en la Sentencia 445/2014, de 4 de septiembre : «la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional, no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba, además de haber sido detalladamente motivada en la sentencia. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial».

La valoración de la prueba, en virtud de los principios de inmediación y de libre valoración ( artículos 137 , 289 , 316 , 348 y 376, entre otros, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es una función de la exclusiva y excluyente competencia de la Juzgadora «a quo», y sólo puede ser revisada por la Audiencia, en el recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por la Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, debiendo señalarse de manera precisa y concreta cuál es el dato equivocado y cuál ha de sustituirlo por resultar acreditado sin necesidad de hipótesis o conjeturas, y, sin que pueda pretenderse con la alegación de «errónea valoración de la prueba» sustituir la imparcial y objetiva apreciación de la Juzgadora «a quo» por una interpretación subjetiva e interesada de la parte recurrente.

En el presente caso la apelante omite indicar cuál es el dato equivocado y cuál ha de sustituirlo, sin que acredite el error denunciado.

Lo que la apelante califica como errónea valoración de la prueba no es tal, sino la pretensión de sustituir la realizada por el Juez a quo, objetiva, razonada, razonable y lógica por la suya, subjetiva e interesada.

DECIMO

SEXTO.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante ( art 398 LEC ).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

FALLO Que desestimando el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de origen en el procedimiento referenciado en el encabezamiento de esta resolución, en cuyo antecedente de hecho primero se transcribe su fallo, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a dieciséis de enero de dos mil diecisiete.