Sentencia CIVIL Nº 554/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 638/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1103142C20150002705
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 638/2018
Asunto: 500659/2018Auto
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 875/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE SAN FERNANDO
Negociado: JR
Apelante: Eloy y Mercedes
Procurador: FRANCISCO JAVIER FUNES TOLEDO y ROSA MARIA JAEN MENA
Abogado: LUIS MIGUEL PEREZ MATALLANA y ARTURO DERQUI-TOGORES DE BENITO
Apelado: Eloy y Mercedes
Procurador: FRANCISCO JAVIER FUNES TOLEDO y ROSA MARIA JAEN MENA
Abogado: LUIS MIGUEL PEREZ MATALLANA y ARTURO DERQUI-TOGORES DE BENITO
S E N T E N C I A nº: 554 / 2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia San Fernando nº 2
Procedimiento Divorcio nº 875/16
Rollo de Apelación núm 638
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 15 de Octubre del 2018
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura
como parte apelante D. Eloy , representado por el Procurador Sr. Francisco Javier Funes Toledo, asistido
por el Abogado Sr. Luis Miguel Pérez Matallana, siendo también apelante Dª. Mercedes , representada por la

Procuradora Sra. Rosa Mª Jaén Mena, asistida por el Abogado Sr. Arturo Derqui-Togores de Benito; actuando
como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de San Fernando, se dictó sentencia con fecha 20 de abril de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Dº Mercedes contra D. Eloy debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, indicados en los apartados 1º a 3º de este fallo, adoptando como medidas definitivas, las señaladas como 4ª y siguientes del fallo de esta sentencia: 1º) La cesación de la presunción de convivencia conyugal.

2º) La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º) Se declara extinguido el régimen económico del matrimonio hasta ahora subsistente, a cuya liquidación se procederá por los trámites previstos en la Ley 1/2000.

4º) Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en PLAZA000 nº NUM000 , piso NUM001 a Dª Mercedes , a quien le corresponde sufragar los gastos generados por el uso de dicho domicilio, debiendo ser sufragada la carga hipotecaria conforme al título de propiedad.

5º) En concepto de pensión alimenticia para Dª Mercedes , D. Eloy le abonará la cantidad mensual de doscientos cincuenta euros (250€), en doce mensualidades anuales, que se harán efectivos con carácter anticipado dentro de los cinco primeros día de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe esta última.

La referida pensión deberá abonarse por el obligado desde la presentación de la demanda.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de Dª Mercedes , entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al otro progenitor sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, ,o en su defecto, autorización judicial.

6º) En concepto de prestación compensatoria, D. Eloy abonará a Dª Mercedes una pensión compensatoria en cuantía de doscientos setenta y cinco euros (275€) que se abonará mensualmente, con carácter anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe esta última.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Eloy y por la representación de Dª.

Mercedes se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado de los referidos escritos de apelación a la parte contraria por término legal para que pudieran formular escritos de oposición o impugnación, los cuales una vez presentados fueron unidos a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en primer lugar por el apelante D. Eloy , la atribución al mismo de la que fuera vivienda familiar, y a este respecto, el artículo 96 del Código Civil establece que 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.'.

En el presente supuesto, al tratarse ahora de una hija mayor de edad (existe otra hija mayor también), debe partirse del supuesto de inexistencia de hijos, por lo cual es de aplicar ese ultimo párrafo del art 96 citado, en el sentido de que habrá de atenderse al interés más necesitado de protección y siempre de forma limitada en el tiempo. Efectivamente atendiendo a los datos existentes parece deducirse que la esposa se encuentra en una situación mas delicada económicamente, ya que si bien el marido aunque se encuentre en una situación de incapacidad laboral absoluta, con EPOC, lo que supone una serie de dificultades respiratorias, y agorafobia, lo que le impide o dificulta la estancia en lugares abiertos, ello no supone una afectación a la hora de encontrar otra vivienda, pero por el contrario, el mismo tiene una situación económica buena, pues percibe una pensión ascendente a unos 1.875 € en 14 pagas, lo que, como se indicaba, le permite buscar y encontrar una vivienda, mientras que la esposa nada percibe, o no consta que lo haga, y si bien se alega por el apelante que su esposa está realizando cursos de nutrición, ello no supone ingresos alguno, sin perjuicio de que en un futuro se puedan producir, por lo cual no cabe sino concluir que efectivamente debe mantenerse a la misma en el citado domicilio, si bien como indica el citado precepto, esa atribución debe realizarse de forma temporal, por lo cual procede atribuir a la misma esa utilización de la vivienda familiar, si bien y como solicita el apelante hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

2º.- En cuanto a la pensión compensatoria, recurren ambas partes, solicitando la esposa el incremento a 700 € mensuales, y el esposo la limitación temporal de dicha pensión. En cuanto a la cuantía de la mismas, la propia esposa en su escrito de demanda solicitó la cantidad de 450 € mensuales, que posteriormente amplió a 700 € sin justificación alguna, lo cual en principio no debe prosperar, pues las pretensiones en materia disponible, como la pensión compensatoria, se rigen por las normas generales del proceso, y ese cambio de solicitud, sin que existan datos nuevos no debe prosperar. Pero a mayor abundamiento, la pensión compensatoria no tiene carácter alimenticio, sino meramente indemnizatorio y tendente a remediar en la medida posible el desequilibrio existente entre ambos esposos derivado de ella separación de los mismos, el cual se determina atendiendo a las circunstancias enumeradas en el Código Civil, conforme a las cuales y atendiendo a las circunstancias concurrentes, la fijación de una pensión mensual por importe de 275 € no parece desproporcionada ni ridícula. En cuanto a la duración de la pensión compensatoria, conforme la STS de 21 de junio de 2018 con cita de la sentencia núm. 69/2017 de 3 febrero indica al referirse a la posibilidad de que la beneficiaria de la pensión compensatoria pueda superar el desequilibrio inicial, 'para que así sea es preciso alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para obtener tal certeza el órgano judicial ha de llevar a cabo un juicio prospectivo, y al hacerlo ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, como recoge reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 27 de junio 2011 , 23 de octubre de 2012 , entre otras'. En el presente supuesto, y realizado ese juicio prospectivo, no existe esa certeza de que se vaya a solventar el desequilibrio en fecha determinada, tratándose de una mujer de 51 años en la actualidad, que no ha trabajado, que se ha dedicado al cuidado de sus hijas y ha vivido de los ingresos del marido, y si bien como se alega por el apelante, si está realizando unos cursos de nutrición, ello no supone ingresos actuales, sin perjuicio de que en su momento, si la misma trabaja y tiene ingresos, pueda ser modificada la duración de tal pensión, por todo lo cual es procedente la confirmación en este punto de la sentencia recurrida, imponiendo a Dª Mercedes las costas de su recurso, y sin hacer imposición de las causadas por el recurso de D. Eloy .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Mercedes y estimando parcialmente el interpuesto por D. Eloy , ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de San Fernando en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos la misma parcialmente en el único sentido de atribuir a la esposa la vivienda que fuera familiar, pero limitada en el tiempo, hasta que se produzca la Liquidación Sociedad de Gananciales, manteniendo el resto de la resolución recurrida que expresamente se confirma, todo ello imponiendo a Dª Mercedes las costas de su recurso, y sin hacer imposición de las causadas por el recurso de D. Eloy , acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.