Sentencia CIVIL Nº 554/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 417/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000554/2018
Presidente
D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia
Magistrados
D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus (Ponente)
D./Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez
En Santander, a 13 de noviembre del 2018.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5), Rollo de Sala nº 0000417/2018,
procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER de Santander,
En esta segunda instancia ha sido parte apelante BANKIA SA, representado por el Procurador Sr/a.
JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS, y defendido por el Letrado Sr/a. MARIA JOSE COSMEA RODRÍGUEZ;
y parte apelada Carolina , representado por el Procurador Sr/a. HENAR CALVO SÁNCHEZ, y asistido del
Letrado Sr/a. ANA BELÉN DIAZOBREGON SAINZ.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 06 de abril del 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Calvo Sánchez, en la representación que tiene encomendada en el procedimiento DECLARO que la estipulación quinta en las escritura de compraventa con subrogación y modificación de préstamo hipotecario trascritas en el hecho primero de esta demanda y que establece la asunción por el prestatario de todos los gastos e impuestos , es nula de pleno derecho por abusiva y debe tenerse por no puesta, retrotrayéndose los efectos de esta declaración de nulidad ex tunc.

Se condena en costas a BANKIA, S.A.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. La mercantil demandada se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Santander en petición de otra que, revocando la anterior, desestime íntegramente la demanda, absuelva a la apelante de las pretensiones que contra ella dedujo la actora e imponga a está las costas de la primera instancia. Examinado el escrito de recurso, tres son los motivos que lo integran. El primero reproduce la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada, derivada de que no fue parte en el contrato de compraventa. Para bien resolver el presente motivo, debemos hacer las siguientes consideraciones. (1) La escritura controvertida, de 29 de junio de 2006, contiene dentro de sí tres negocios: uno de compraventa, celebrado exclusivamente entre la promotora (vendedora) y la actora (compradora); otro de subrogación en determinada parte del préstamo hipotecario que la promotora- vendedora tenía concertado con la prestamista-apelante; y otro de novación de la relación jurídica del préstamo que, como consecuencia de la subrogación, existió entre la prestamista-apelante y la prestataria-demandante, negocio de novación celebrado exclusivamente entre la prestamista-apelante y la nueva prestataria-actora. (2) Dicha escritura, aunque contiene tres negocios, solo tiene una cláusula de gastos, que atribuye a la demandante todos los gastos derivados de esos tres negocios jurídicos. (3) Aunque en el suplico de la demandada se pide la declaración de nulidad de la estipulación quinta de la escritura de compraventa-subrogación-novación, dicha petición puede y debe ser integrada con lo que la actora afirma en el hecho primero, según el cual 'como consecuencia de dicha cláusula, todos los gastos generados por la novación de las hipotecas fueron abonados por mi cliente'. (4) En este sentido, el suplico de la demanda debe ser interpretado en el sentido de que la actora pide la nulidad, no de la entera cláusula de gastos, sino de aquel aspecto de esta que pone a cargo de la actora los gastos derivados del negocio de subrogación y del de novación. (5) Comoquiera que la ahora apelante fue parte en el negocio de subrogación y en el de novación, puede sufrir la acción ejercitada por la actora, esto es, está pasivamente legitimada. (6) Aunque es cierto que el negocio de subrogación en el préstamo hipotecario, además de por los ahora litigantes, aparece formalmente celebrado por la promotora- subrogante, su intervención en este procedimiento no resulta imprescindible, y por ello no es de apreciar de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, porque debe entenderse que dicho negocio, desde un punto de vista sustancial, solo concierne al prestamista y al nuevo prestatario, y no propiamente al antiguo prestatario, que por virtud del acuerdo subrogatorio entre acreedor y nuevo deudor sale del negocio de préstamo. (7) Si tenemos en cuenta que el negocio subrogatorio de autos presenta más bien los caracteres de la figura del expromisión, y que esta supone un acuerdo directo entre el acreedor y el nuevo deudor, podemos concluir que aquel aspecto de la cláusula de gastos que grava el negocio de subrogación concierne y afecta solo al prestamista y al nuevo prestatario.



SEGUNDO. Así las cosas, el fallo de la sentencia recurrida debe ser matizado en el sentido de que la declaración de nulidad no lo es de la entera cláusula quinta, sino solo de aquel aspecto que pone a cargo de la demandante los gastos derivados del negocio de subrogación y novación.



TERCERO. El segundo motivo de apelación viene a sostener el que siendo la actora la única interesada en subrogarse en el préstamo promotor y en modificar determinadas condiciones del préstamo, no es abusivo aquel aspecto de la cláusula de gastos que pone a su cargo los derivados del negocio de subrogación y de novación. El motivo debe decaer, porque cabe concluir el banco estuvo tan interesado en la subrogación y novación como la demandante, las siguientes razones. (1) Si no tuviera interés, no hubiera accedido a tener por subrogada en el préstamo a la actora. (2) Cuando el banco concede un préstamo promotor, lo hace desde la premisa económica de que el promotor venderá las viviendas y subrogará a los compradores. (3) La solvencia conjunta de los compradores es mayor que la solvencia de la promotora, buena prueba de lo cual es la suerte final que han seguido muchas de ellas (concursos y liquidaciones masivas).



CUARTO. El tercer motivo del recurso entiende que la sentencia debía haber fijado los efectos restitutorios de la declaración de nulidad, motivo que debe decaer por dos razones: (1) porque sin una petición en tal sentido la sentencia habría pecado de incongruente, (2) porque ningún precepto legal impide al demandante ejercitar acciones meramente declarativas, ni le obliga a ejercitar, junto con estas, las restitutorias que procedan.



QUINTO. Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, sin costas. Tampoco procede imponer las de la primera instancia, porque el suplico de la demanda justificaba que la demandada se opusiera a él, al interesar formalmente la nulidad de la entera cláusula de gastos.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil BANKIA, S.A., contra la ya referida sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 bis de Santander, debemos revocar y revocamos dicha resolución en los dos siguientes extremos: (1) matizar que la declaración de nulidad de la cláusula quinta de la escritura de compraventa, subrogación y novación, de 29 de junio de 2006, lo es solo respecto de aquel aspecto de la cláusula que pone a cargo de la actora los gastos derivados de los negocios de subrogación y novación; (2) no imponer las costas de la primera instancia. En todo lo demás, confirmamos la resolución recurrida. No imponemos las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-