Sentencia Civil Nº 555/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 321/2010 de 07 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 000321/2010

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 555/10

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA.

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a siete de septiembre de dos mil diez

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000396/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALZIRA, entre partes, de una como demandante, Candida representado por la Procuradora Dª ANA MARIA BALLESTEROS NAVARRO y defendida por el Letrado JOSE-FRANCISCO SANZ LLORENS y de otra como demandado, Armando , representado por la Procuradora Dª Mª FRANCISCA SABATER OLMOS y defendido por el Letrado D. HAROLDO FERNANDEZ-MONTENEGRO MORALES.. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente lal Iltrma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALZIRA, en fecha 2-2-2009, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dº Juan Antonio Enguix en nombre y representación de Dª Candida contra Dº Armando representado por Dº José Manuel García Procurador de los Tribunales, debo DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio de ambos cónyuges, así como el establecimiento de las siguientes medidas: .- Se atribuye la Guarda y Custodia del hijo menor a la madre, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores. .- En cuanto al régimen de visitas, se aprueba el propuesto por la parte demandada en su contestación, siendo el horario de recogida y reintegro de la visitas de las dos mañanas intersemanales, cuando el menor se encuentre entre los 15 meses y hasta los 30 meses de edad, desde las 10:00 horas a las 13:00 horas. .- EL Sr Armando deberá abonar en concepto de pensión de alimentos, la cantidad de 150 euros mensuales, cantidad de que deberá ingresar dentro de los cinco días de cada mes en la cuenta que la madre designe, actualizándose dicha cantidad según el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. Cada progenitor abonará la mitad de los gastos extraordinarios consistentes en gastos matrícula escolar, clases extraescolares que sean necesarias para el apoyo del menor y gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por al Seguridad Social. No procede la imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte actora se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día doce de julio de dos mil diez para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en fecha 2.12.09 decretó el divorcio entre la demandante Dª Candida y el demandado D. Armando y estableció las medidas correspondiente, respecto de la custodia del hijo común Maxim, nacido el día 27.1.2009, que se atribuía a la madre, con patria potestad compartida y el régimen de visitas, puntos sobre los que las partes llegaron a un acuerdo, y se fijó como cantidad a abonar por el padre en concepto de alimentos en favor de dicho hijo 150 € mensuales actualizables según el IPC y la mitad de los gastos extraordinarios. Esta cuantía se estableció en base a lo ingresos que se estimaron producía el negocio de "pub" que explotaba el demandado y cargas financieras acreditadas.

SEGUNDO.- Dicha sentencia es recurrida en apelación por la representación de Dª Candida , por disconformidad con la cantidad fijada en concepto de alimentos a cargo del demandado, alegando que dicha cuantía solo puede deberse a un error en la apreciación de la prueba y que, si bien es cierto que las características y circunstancias de la actividad económica del demandado hacen harto difícil demostrar su capacidad económica, también lo es que el acceso a la prueba sobre ésta era mas fácil para el demandado. Concretamente, en la alegación segunda, se dice que respecto de la declaración testifical del Sr. Armando , padre, debe considerarse que éste es parte interesada en la práctica y sus afirmaciones no pueden tener peso alguno. En la tercera, que las declaraciones de dicho testigo así como del demandado no puede considerarse como fuentes de información verídica. En la cuarta, que sus respuestas eran forzadas de cara a mostrar unos ingresos paupérrimos y unos gastos desorbitados y contradictorias, concluyendo en la total falta de credibilidad de ambos. En la alegación quinta la recurrente alega que la declaración de la testigo que ella presentó es obviada por la Juzgadora, así como que dicha testigo trabajó dos años ininterrumpidos en el pub y conoce el volumen de negocio del mismo. En la alegación sexta ataca la veracidad de las declaraciones de los Sres Armando en lo referente a los gastos y cargas que pesan sobre el negocio. Por ultimo, en la alegación séptima, indica que la cantidad fijada por la Juzgadora lo ha sido sobre premisas que distan mucho de la realidad y que es patente que la posición económica del demandado es mucho mejor de la que refleja la sentencia, sin que tenga sentido que se asuman dos prestamos de 30.000 € cada uno para un negocio que solo proporcione unos ingresos de 900 €.

Dado que todas las alegaciones del recurso de apelación se refieren a la valoración de la prueba, serán examinadas en su conjunto. Conviene la Sala con la Juzgadora de instancia en que las declaraciones de los testigos de ambas partes tienen poca trascendencia para fijar los hechos controvertidos en este punto. Así se considera tanto por el parentesco que tienen, respectivamente, con las partes, como por las contradicciones entre sus declaraciones, según indica la Juzgadora "a quo". La mayor credibilidad que pretende la recurrente que tiene la testigo que depuso a su instancia no puede estimarse sin mas, en base a su propia declaración, pues los hechos que declara e incluso el motivo de conocimiento de los mismos que alega no resulta corroborado por otros medios de prueba mas objetivos. En este sentido, no puede dejar de tomarse en consideración que no consta, por otro medio de prueba que no sea su propia declaración, que esta testigo prestare servicios laborales en el Pub en el periodo y con la duración que refiere la recurrente, ni cual fuere su categoría o funciones realizadas. No se aporta vida laboral de dicha testigo ni consta tampoco que la misma formulare denuncia ante la Inspección de Trabajo por prestar servicios sin alta en Seguridad Social o instare su propio alta.

Ante las mencionadas circunstancias y la ausencia de otros hechos, debidamente acreditados por medios de prueba de mayor objetividad, que pudieren procurar indicios de que el demandado tiene un nivel de vida superior y desajustado o incompatible con los ingresos que declara fiscalmente, ha de estimarse correcta y adecuada la valoración de la prueba que realiza la Juzgadora "a quo", partiendo de los ingresos declarados a efectos del impuesto sobre la renta (de 11.761 € en el ejercicio 2008) y cargas acreditadas a las que ha de hacer frente el demandado como es el recibo mensual del préstamo obtenido de Bancaja (préstamo de 30.000 € de fecha 22.7.08, con recibos mensuales de 467,39 € y fecha prevista de vencimiento el 22.7.2015), según consta al folio 74, y el préstamo por la misma cantidad obtenido de la entidad Banesto en fecha 23.10.08 y destinado en su mayor parte a cancelar una deuda que mantenía el demandado con Ruralcaja, que se canceló al día siguiente, según resulta de los folios 52, 54 y 55, debiendo tomarse en consideración que ambos préstamos fueron suscritos con anterioridad al nacimiento del hijo, además de la deuda por cotizaciones a la Seguridad Social. Atendido el resultado de estas pruebas en lo que se refiere a la situación económica del demandado, debe estimarse adecuada la cantidad fijada por alimentos a cargo de éste y desestimarse el recurso de apelación.

TERCERO.- En materia de costas y dada la especialidad de la materia de derecho de familia se entiende no procede su imposición a ninguna de las partes, a pesar de la desestimación del recurso.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Candida contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Alzira en fecha 2 de diciembre de 2009 dictada en juicio de divorcio contencioso nº 396/09 , confirmamos íntegramente dicha resolución, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.