Sentencia CIVIL Nº 556/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1451/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00556/2018
Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
-
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: JCG
N.I.G. 33031 41 1 2018 0000071
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001451 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000021 /2018
Recurrente: Torcuato
Procurador: MARIA CARMEN MENENDEZ MERINO
Abogado: MARIA ROGELIA PILOÑETA ALONSO
Recurrido: Eva , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA VICTORIA VALLEJO HEVIA,
Abogado: NICOLAS BARTOLOME PEREZ,
SENTENCIA nº 556/18
RECURSO APELACION 1451/18
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los
Autos de DIVORCIO 21 /2018, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000

, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 1451 /2018, en los que aparece como parte
apelante Torcuato , representado por la Procuradora MARIA CARMEN MENENDEZ MERINO, asistido por la
Abogada MARIA ROGELIA PILOÑETA ALONSO, y como parte apelada Eva representada por la Procuradora
MARIA VICTORIA VALLEJO HEVIA, asistida por el Abogado NICOLAS BARTOLOME PEREZ, t parte apelada
también el MINISTERIO FISCAL en la representación que le encomienda la Ley, siendo Magistrado Ponente
el Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia en fecha 15 de mayo de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' 'Estimo parcialmente la demanda de divorcio presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Menéndez Merino, en nombre y representación de don Torcuato , contra doña Eva .

DECLARO la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio contraído entre don Torcuato , y doña Eva ; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, entre ellos, la disolución del régimen económico del matrimonio y revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

ACUERDO las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: 1ª.- La PATRIA POTESTAD del hijo común menor de edad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, don Torcuato , y doña Eva , siendo de titularidad compartida.

2ª.- La GUARDA Y CUSTODIA del menor se ejercerá de forma compartida por los progenitores don Torcuato , y doña Eva . Cada uno de los progenitores tendrá consigo al menor durante una semana de forma que el menor pasará con uno de sus progenitores una semana y la siguiente estará con el otro progenitor, y así sucesivamente.

Este régimen de guarda y custodia compartida se desarrollará por periodos sucesivos de una semana según el régimen que de común acuerdo establezcan los progenitores y, en su defecto, los periodos alternos de una semana comenzarán los viernes a la salida del colegio, momento en el que el progenitor al que le corresponda recogerá al menor.

3ª.- Se establece un RÉGIMEN DE VISITAS a favor del progenitor que no tenga consigo al menor. Este régimen de visitas se establece sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar los progenitores.

VISITAS INTERSEMANALES: el progenitor que no tenga consigo al menor podrá estar en compañía del menor un día intersemanal, que en defecto de acuerdo serán los martes desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. El menor será recogido a la salida del colegio y será restituido en el domicilio del progenitor custodio.

Durante las VACACIONES ESCOLARES no regirá el sistema de guarda y custodia compartida, sino que regirán las siguientes especialidades: NAVIDADES: Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos, comprendiendo el primero de ellos desde el día 23 de diciembre a las 11:00 horas hasta el día 31 de diciembre a las 17:00 horas; y el segundo, del 31 de diciembre a las 17:00 horas hasta el día 7 de enero a las 20:00 horas. Cada uno de los progenitores tendrá al menor en una de esas mitades, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los años impares. Dicha elección se deberá comunicar con una antelación de al menos dos semanas al comienzo de las vacaciones de Navidad, que a estos efectos se entenderá que comienzan el 23 de diciembre.

El progenitor que no tenga consigo al menor y deba pasar el correspondiente periodo, acudirá a recogerlo al domicilio del otro progenitor el día y hora que le corresponda recogerlo.

SEMANA SANTA: se dividirán en dos periodos. Cada uno de los progenitores estará con el hijo una de estas mitades, correspondiendo en los años pares la elección a la madre y en los años impares al padre. Dicha elección se deberá comunicar con una antelación de al menos una semana al comienzo de las vacaciones de Semana Santa. El progenitor que no tenga consigo al menor y deba pasar el correspondiente periodo, acudirá a recogerlo al domicilio del otro progenitor.

VERANO: las vacaciones escolares de verano comprenderán exclusivamente los meses de julio y agosto. Se dividirán en periodos de 15 días, de forma que cada uno de los progenitores tendrá consigo a su hijo durante una quincena. La elección de qué quincena va a tener consigo a su hijo corresponderá en los años pares a la madre y en los años impares al padre. Dicha elección se deberá comunicar al otro progenitor antes del día 15 de junio. El progenitor que no tenga consigo a su hijo se desplazará al domicilio del otro progenitor para recoger al menor el primer día de disfrute de su periodo vacacional. Durante todos estos periodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa, se interrumpirá el régimen ordinario de guarda y custodia compartida, en consecuencia, el progenitor que no tenga consigo al menor no podrá tenerlos consigo durante las tardes de los marte o día intersemanal convenido por los progenitores.

4ª.- Se atribuye a don Torcuato el USO y DISFRUTE DE LA VIVIENDA que fue familiar, sita en el BARRIO000 , pabellón NUM000 , portal NUM001 , piso NUM002 NUM003 , de DIRECCION000 .

5ª.- Don Torcuato abonará una PENSIÓN ALIMENTOS a favor del menor por importe de 250 euros mensuales. La pensión de alimentos la abonará don Torcuato dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta que al efecto se abra para el menor. La pensión de alimentos se actualizará, automática y anualmente, con efectos el uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Empleo u Organismo Público que le sustituya.

Los GASTOS EXTRAORDINARIOS que tengan su origen en el menor habrán de ser satisfechos por ambos cónyuges al 50%. Tienen la consideración de gastos extraordinarios los no previstos a la fecha de esta resolución, o que previsiblemente excedan del carácter de ordinarios, como por ejemplo, los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua correspondiente, tales como aparatos correctores, ortodoncia, gafas, lentillas, zapatos ortopédicos, los honorarios médicos correspondientes, etc.; y los gastos extraescolares como clases particulares, actividades deportivas, campamentos, cursos de verano, etc. Previamente a su acometimiento se deberá acreditar documentalmente su carácter de extraordinarios, necesidad e importe al otro progenitor, y en caso de discrepancia se recabará la autorización judicial.

Cada parte deberá pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, sin que lo hiciera el Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de noviembre de 2018.



QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación frente a la Sentencia que declara el divorcio de los litigantes y establece un régimen de guarda y custodia en relación al hijo que tienen en común en litigantes, nacido en el año 2014. La Sentencia de instancia, no obstante atribuir la guarda y custodia de manera compartida, establece la obligación del progenitor paterno de abonar una pensión alimenticia de 250 euros mensuales, atendida la situación de desequilibrio de uno y otro progenitor en relación a su capacidad económica.

El recurso interpuesto por la representación de don Torcuato , se ciñe exclusivamente a cuestionar la procedencia de la pensión alimenticia que se le impone. Sin que se discrepe del resto de decisiones adoptadas, con las que también se aquieta la parte apelada. En opinión del apelante, establecida una guarda y custodia de manera compartida, no procede establecer pensión alimenticia. Pues aun cuando únicamente se hayan acreditado ingresos por parte de don Torcuato , durante el juicio quedaron acreditadas las numerosas cargas a las que debe hacer frente. Mientras que la parte apelada, a pesar no ostentar trabajo remunerado por cuenta ajena, realiza actuaciones que evidencian el disponer de recursos económicos. Tal como haber procedido a alquilar una vivienda o haber adquirido un vehículo. Por ello, lo solicitado en el recurso es la supresión de la pensión alimenticia, siendo cada progenitor quien se haga cargo de los gastos básicos ordinario del menor cuando éste se halle bajo su cargo. De manera subsidiaria, solicita que en su caso se reduzca el importe de la pensión alimenticia a la cantidad de 100 euros mensuales, cantidad a abonar por ambos progenitores. Siendo en todo caso los gastos extraordinarios abonados por mitad.

Se opone al recurso la progenitora materna, que solicita la confirmación de la Sentencia de instancia.

Considera bien ponderadas las circunstancias concurrentes en autos, y niega los signos de riqueza a los que alude la parte apelante. Pues la realidad es que la progenitora materna ha recibido ayudas de su madre para adquirir un vehículo en el mercado de ocasión o instalarse en un nuevo domicilio.



SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, se trata de comprobar si establecido un régimen de guarda y custodia compartida en relación al hijo menor de los litigantes, es procedente la fijación de una pensión alimenticia a cargo del progenitor paterno, por importe de 250 euros mensuales, siendo abonados los gastos extraordinarios por mitad.

A la hora de fijar tal importe, la Sentencia de instancia tomó en consideración que durante el año 2017 el actor percibió una remuneración bruta de 34.410 euros, sin que la madre doña Eva ejerza actividad remunerada. El apelante trabaja como pintor dado del alta en el régimen especial de trabajadores autónomos por los que abona 275 euros mensuales. Además se afirma que afronta el abono de diversos préstamos, como uno suscrito con la Caja Rural, cuyo vencimiento tiene lugar en mayo del año 2021, y cuya cuota mensual es de 292 euros. Dicho préstamo se contrajo para sufragar la adquisición de la vivienda que fuera domicilio conyugal, y cuya atribución a don Torcuato no se cuestiona.

De esta forma, la resolución apelada parte de la STS de 11 de febrero de 2016, que recuerda que el establecimiento de un sistema de guardia y custodia compartida no exime de la obligación de abono de pensión de alimentos caso de haber desproporción entre los ingresos de uno y otro progenitor.

Dicha situación es la que se da en el presente caso, en que el apelante lleva a cabo una actividad remunerada que le supuso en el año 2017 los ingresos que ya se han señalado. Mientras que la progenitora materna, no desempeña en la actualidad actividad laboral alguna. Habiendo llevado a cabo labores puntuales.

Por tanto, el desequilibrio económico entre uno y otro progenitor es patente, lo que debe tener reflejo en cuanto a las posibilidades de cada uno para con la guarda y custodia del hijo menor que tienen en común. La decisión del juzgador de instancia, resulta acertada.

En cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia, la Sentencia de instancia lleva ya a cabo una minoración de la cantidad que inicialmente fijó en sede de medidas provisionales. Precisamente a razón de los gastos que alegó el apelante, redujo el importe de la pensión alimenticia desde los 375 euros mensuales, a la cantidad de 250 euros. Atendidos los ingresos del apelante, sus cargas y gastos ordinarios, y las necesidades del hijo menor, de cuatro años de edad en la actualidad, se estima que la cantidad fijada resulta adecuada. Lo que lleva a la desestimación del recurso, y que la Sentencia haya de ser confirmada.



TERCERO.- Pese a que el recurso es desestimado, no procede realizar imposición de costas procesales, por cuanto dada la naturaleza de la materia se considera pertinente excusar de realizar particular pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada en los autos de los que el presente recurso dimana, que se CONFIRMA en todos sus extremos, sin imposición de las costas del recurso .

Dese el desti no legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.