Sentencia CIVIL Nº 556/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1525/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 556
En la ciudad de Jaén, a treinta de Mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial constituida por
el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS SHAW MORCILLO , los autos de Juicio verbal nº 816/2017, seguidos en
el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martos, Rollo de Apelación nº 1525 del año 2018 , a instancia
de CONSTRUCCIONES DE ALBAÑILERÍA NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN, S.L. , representado en la
instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Jesús Ocaña Toribio y defendido por la Letrada Dª Rocío
Capilla Valero Ruiz; contra D. Nicanor , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª
Mª de las Nieves Saavedra Pérez y defendido por el Letrado D. Patricio Mudarra Quesada.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Martos, con fecha 18 de Mayo de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda promovida por CONSTRUCCIONES DE ALBAÑILERÍA NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN S.L., representada por la Procuradora Sra. María Jesús Ocaña Toribio, contra D. Nicanor , representada por la Procuradora Sra. María Nieves Saavedra Pérez , DEBO CONDENAR Y CONDENO a este último a que abone a la primera la cantidad de CINCO MIL OCHO EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (5.008,49€), en concepto de principal, más los intereses legales fijados en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada D. Nicanor , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martos, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Construcciones de Albañilería Nuestra Señora del Carmen, S.L.; remitiéndose por el Juzgado, previo emplazamiento las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 1ª en la que se formó el rollo correspondiente, y personadas las partes en tiempo y forma, quedaron las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

ACEPTANDO PARCIALMENTE los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- El objeto del procedimiento es la reclamación de cantidad efectuada por Construcciones de Albañilería Nuestra Sra. Del Carmen S.L a D. Nicanor por la realización de determinados trabajos en la construcción de una vivienda. Dichos trabajos son: .-Mano de obra para la colocación de azulejos con la plana dental con grapa y con tacos y tornillos al golpe. Vierteaguas en la terminación de la parte alta de la fachada (en la ventana del baño) y pavimentación del balcón con una pieza. Limpieza de la fachada y enlechado con resina.

.-Pavimentación en el patio y en el plato de ducha a 4 aguas.

.-Terminación del hueco de la escalera de subida al trastero de pavimentación enfoscado y enlechado.

.- Colocación de los dos platos de ducha y terminación de las faltas de azulejos y lechado.

.- Terminación de colocación de los azulejos de la cocina de 2 m2 y lechada.

La parte demandada aduce, y reitera en su escrito de apelación, que se contrató la obra por presupuesto y por tanto sólo se debe de abonar lo que figura en el mismo; otras partidas han sido mal ejecutadas, de forma parcial o se han facturado y cobrado con anterioridad. La sentencia de instancia rechaza en gran medida tales alegaciones y condena a la hoy apelante a abonar la cantidad de 5.008,49€ Segundo .- En cuanto al régimen de construcción concertado se ha debatido si se trata de una obra a precio cerrado o bien se trata de una obra por administración (y como tal entiende que era el arquitecto de la obra Sr. Jose Francisco ); sin embargo, la sentencia concluye que aun partiendo de los propios presupuestos, se observa que no constan incorporados a los mismos los conceptos reclamados en la factura.

El contrato de arrendamiento de obra es aquél por el que una de las partes (contratista) se obliga a ejecutar una obra y la otra (comitente) a pagar un precio cierto; siendo indiferente que quien lo ejecute ponga solamente su trabajo o que también suministre el material ( STS 10/3/83 ). Los elementos fundamentales de este contrato son el acuerdo de las partes sobre la cosas y el precio, y el elemento objetivo constituido por dicha obra y precio; con relación a éste, ha de ser cierto y determinado, pero dichos requisitos se cumplen no solamente cuando se fija de antemano sino también cuando pese a no haberse convenido, resulte adecuado a la calidad y validez de los materiales empleados, pudiendo inferirse de tasación pericial, otras pruebas existentes aportadas a los autos o atendiendo a los usos y costumbres del lugar. Ahora bien, todo ellos sin perjuicio de que se trate de un supuesto de ejecución de obra por administración indirecta, pues en éste las partes no establecen un precio determinado, conviniendo fijarlo una vez realizada la obra mediante el abono al contratista de las facturas que gire ( STS 22/11/80 ). Por otro lado, debe tenerse presente que el principio de invariabilidad del precio de una obra contratado por ajuste alzado, carecerá de aplicación en los supuestos del artículo 1.593 del Código Civil cuando se introduzcan variaciones mediante trabajos adicionales provocando un aumento de obra, bien por incremento del volumen de la construida, bien por una superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que concurra el requisito de la autorización del dueño que puede ser en forma documental u oral e incluso tácita ( STS 31/3/92 ).

Debemos de considerar que la existencia de unos presupuestos aceptados por el promotor suponen el acuerdo entre las partes en lo relativo a la obra a realizar y al precio de la misma; aun cuando el precio no se considerase cerrado, a efectos de que el aumento del precio de materiales o mano de obra podría repercutirse en el promotor, si no hay una justificación añadida el constructor deberá atenerse al precio pactado y deberá realizar las partidas contenidas en el mismo sin que pueda facturarlas aparte. Pero de igual forma aun existiendo un precio cerrado no le exime del pago de las partidas de obra que ejecutadas y aceptadas (incluso tácitamente) no estuvieran incluidas en esos presupuestos en base a lo dispuesto en el ar.t 1593 CCi. Y debemos entender que las partidas reclamadas fueron aceptadas por la promotora teniendo en consideración que algunas por su propia laboriosidad difícilmente podrían haberse realizado sin conocimiento de la parte y en todo caso, se ha aceptado que el suegro del demandado estaba a diario en la obra por lo que eran conocedores de todas las obras que se iban ejecutando; sin que pueda sostenerse que se realizaban las obras sin conocimiento y consentimiento de la parte.

Tercero .- En lo referente a las diversas partidas, la de mayor cuantía es la referente a la fachada la cual se acepta no está incluida en los presupuestos. Como hemos indicado en reiteradas ocasiones, deberemos respetar la valoración de instancia si ella no aparece ilógica o errónea pues lo que no se puede pretender es cambiar el criterio objetivo y que no se acredita como desacertado del juez de instancia, por el interesado de la parte recurrente. Y con relación a la misma no se niega la realización de la obra sino el coste de la misma pretendiendo la parte que la misma se valore conforme a la base de costes de la construcción de la Junta de Andalucía. Dichos datos son meramente orientativos y en el supuesto de autos la sentencia recurrida ha tenido en consideración para la valoración de la obra los propios precios que cobró Gamicol; es de reseñar que se trata de una colocación de fachada compleja como afirma el propio arquitecto Sr. Jose Francisco y no puede calificarse de inadecuado el precio pretendido por la entidad actora.

Sin embargo no compartimos el criterio de la sentencia de instancia respecto de las restantes partidas: pavimentación, terminación del hueco de la escalera, colocación plato de ducha y terminación de azulejos.

Como hemos indicado anteriormente, no puede facturarse aparte aquello que ya estaba contenido en el presupuesto e independientemente de su mayor o mejor realización (según el documento 13 de la demanda), lo cierto es que conforme a la pericial elaborada en autos (punto 3.5 del mismo) y de los presupuestos aportados se deriva que tales partidas estaban incluidas en los mismos y no pueden volver a ser objeto de cobro por la parte.

Por tanto, procede estimar parcialmente el recurso y excluir estas partidas del objeto de condena.

Conforme al anexo al informe (página 63 de autos) deberán ser objeto de abono por el demandado lo relativo a la mano de obra de ejecutar fachada (2.907 euros), materiales de ejecución (146'40 euros) y limpieza y lechada de fachada (1.496 euros), más el 10% de IVA, menos los 400 euros que se detraen en la sentencia de instancia. La cuantía de 1.000 euros que se disminuye del total reclamado no afecta a la fachada pues los desperfectos según el informe de la dirección facultativa no se encuentran en la misma. El importe pues a abonar por la parte apelante se eleva a la cantidad de 4.604'34 euros.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, y respecto de las de primera instancia mantener la imposición de costas a la parte demandada dada la estimación sustancial de la demanda y conforme a la fundamentación de la sentencia de instancia.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martos, con fecha 18/5/18 , seguidos en dicho Juzgado con el nº 816/17, debemos revocar la resolución recurrida y en consecuencia condenar a D. Nicanor a abonar a Construcciones de Albañilería Nuestra Señora del Carmen la cantidad de 4.604'34 euros, sin hacer expresa declaración de las costas ocasionadas en esta alzada, manteniendo la condena a la parte demandada en la instancia y declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1525 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martos, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.