Sentencia Civil Nº 557/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 752/2010 de 14 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 752/2010- B

Procedimiento ordinario Nº 1365/2008

Juzgado Primera Instancia 28 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 557/2011

Ilmos. Srs. Magistrados

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

D. ADOLFO LUCAS ESTEVE

En la ciudad de Barcelona, a catorce de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 28 Barcelona, a instancia de "ASEMAS" MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA contra CONSTRUCCIONES HERMANOS MALAGON S.L. y OBRAS Y SERVICIOS VTA SL ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora "ASEMAS" MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA contra la sentencia dictada en los mismos el dia 30 de julio de 2010, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: " Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST en nombre y representación de "ASEMAS" MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, contra OBRAS Y SERVICIOS VTA SL, en rebeldía procesal, y contra CONSTRUCCIONES HERMANOS MALAGON S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra en el suplico de la demanda y condenando al actor a abonar las costas procesales causadas ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora "ASEMAS" MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 14 de octubre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO LUCAS ESTEVE.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a dicho pronunciamiento se alza Asemas, mutua de seguros y reaseguros a prima fija alegando:

a) Infracción del artículo 1.145 CC al estimar falta de acción de mi principal para repetir contra quien no fue demandada y no resultó condenado en el pleito precedente. Afirmando que al amparo del artículo 1.145 puede dirigirse contra aquellos que, habiendo intervenido en la edificación no fueron llamados en el proceso, en ejercicio legítimo del ius electionis que ostenta el perjudicado. En este sentido, afirma que el pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación pudiendo reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda.

b) Afirma que en los casos en que se ejercita la repetición contra personas que no intervinieron en el pleito anterior debe acreditarse la responsabilidad del interviniente. En el presente caso se demandó a la entidad Manuel Malagón Granados, S.A., ampliando posteriormente su demanda contra Abel y aunque la sentencia de instancia condenó a Abel dicha condena fue revocada por la sala, en tanto que los certificados finales de obra estaban a nombre de la entidad Manuel Malagón Granados, S.A. Afirma que en base al efecto de cosa juzgada debe darse por acreditada la participación y responsabilidad de dicha entidad por vicios ruinógenos, sin que sea necesario volver a analizar su concreta participación en los mismos.

Construcciones Hermanos Malagón, S.L. se opone a la apelación e interesa la confirmación de la resolución de instancia, con imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO .- Planteado el debate en esta segunda instancia en los términos indicados en el numeral anterior procede recordar que en el presente procedimiento se ejercita la acción de reembolso entre codeudores solidarios del artículo 1.145 CC contra, entre otros, Construcciones Hermanos Malagón, S.L., como constructora, en base a una sentencia en la que fueron condenados el promotor, el arquitecto y el aparejador de una obra. En relación a la constructora, cabe indicar que en primera instancia se siguió el procedimiento contra Abel que fue condenado, pero en apelación se absolvió al demandado al no haber intervenido en la obra como Abel . En la propia sentencia de la AP de Girona de 22 de febrero de 2002 se argumenta: "l'origen de la confusió rau en el fet que... la demanda inicial es va adreçar contra Manuel Malagón Granados, SA, precisament com a empresa constructora. En la citació a termini el recurrent va manifestar que aquesta entitat ja no existia i que la que existia era Construcciones Hermanos Malagón SL, al·legació que es troba recollida en l'escrit de l'actora... Malgrat això, es va sol·licitar certificació registral de la societat demandada i el Registre Mercantil va fer constar que no hi havia entitat inscrita amb aquesta denominació. Va ser per això pel que la demanda es va ampliar a la persona física que ara recorre, quan ho havia d'haver fet contra l'entitat Construcciones Hermanos Malagón SL."

En el presente procedimiento se reclama contra Construcciones Hermanos Malagón, S.L., entidad que no fue demandada ni condenada en el procedimiento previo.

TERCERO .- Sentado lo anterior, cabe indicar que nuestro sistema regula la acción de repetición del deudor solidario que paga íntegramente la deuda y en el segundo párrafo del artículo 1.145 del Código Civil dispone "El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo".

Sin embargo, este no es el caso del presente procedimiento, ya que no concurren las circunstancias necesarias:

a) Cabe señalar que la solidaridad en las obligaciones deriva de Ley, contrato o sentencia. Circunstancia que no se produce en el presente supuesto en el que no existe Ley, ni contrato ni sentencia que declare la solidaridad respecto al demandado Construcciones Hermanos Malagón, S.L. Es decir, no existe ninguna sentencia que condene a la actual demandada Construcciones Hermanos Malagón, S.L. y, en consecuencia, no existe ninguna sentencia que haya declarado la solidaridad de la deuda en relación a esta sociedad.

La entidad Construcciones Hermanos Malagón, SL, no ha sido demandada ni consecuentemente sentenciada por defectos del artículo 1.591, por tanto, no puede ahora reclamarse contra dicha entidad en virtud de un vínculo solidario que no ha sido declarado.

Cabe recordar que la condena solidaria derivada del art. 1591 CC , no tiene origen convencional, sino que es de creación jurisprudencial para hacer posible la tutela efectiva de los derechos conculcados y por razones de protección al dañado, cuando el demandante justificó que le resultaba imposible atribuir las culpas a cada interviniente en la construcción; declarada la solidaridad, los codemandados pueden tratar de resolver en un nuevo litigio los problemas de determinación, cuantificación o, incluso, la exención de responsabilidad. mediante el ejercicio de la acción de repetición (suscitar de nuevo el debate en toda su extensión), pues después de la primera sentencia no hay cosa juzgada para ellos en lo tocante a sus relaciones internas como intervinientes en el proceso constructivo.

b) En este supuesto, la demanda se fundamenta en el artículo 1.145 CC , ejercitando una acción de regreso contra la demandada; sin embargo, no existe ningún pronunciamiento condenatorio contra la demandada y, por tanto, es improcedente utilizar una acción de regreso de una obligación solidaria cuando no existe ningún lazo de solidaridad.

A mayor abundamiento, cabe señalar que la solidaridad no se presume ( art. 1.137 CC ) y, por tanto, debe nacer de un acto explícito que no existe en este caso.

c) No puede entenderse condenada solidariamente una entidad que no fue demandada ni tuvo oportunidad de defenderse, ya que ello vulneraría el principio a la tutela judicial efectiva de la citada sociedad constructora.

CUARTO .- En este sentido, la STS de 5 de mayo de 2010 establece que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1591 CC la responsabilidad decenal de los agentes que intervienen en una construcción mal hecha genera entre éstos vínculos de solidaridad que no tienen su origen ni en la Ley ni en el contrato sino en la sentencia que la declara . Estos vínculos surgen de la necesidad de proteger al dañado cuando la conducta de varios participes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se ha podido cuantificar las cuotas de contribución, tratándose de una solidaridad que la jurisprudencia denomina como impropia o por necesidad de salvaguardar el interés social, por contraposición a legal o propia, pero que, como ésta, favorece al acreedor, aquí perjudicado, posibilitándole demandar a todos o a algunos de los responsables solidarios a su elección en aplicación del artículo 1.144 CC , pues dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1591 CC ."

La misma sentencia añade: "el deudor solidario que paga o cumple en su totalidad con el acreedor extingue el vínculo obligatorio, adquiriendo por ministerio de la Ley un derecho a repetir en la esfera interna, exclusivamente contra el conjunto de obligados unidos por vínculos de solidaridad, y tan solo lo que pagó más los intereses del anticipo. Es este un crédito ajeno por completo al que ostentaba el acreedor primigenio y desprovisto además de las garantías que tenía el crédito extinguido." Señalando que " La no-equiparación entre acción de reembolso del artículo 1145 CC y acción de subrogación por pago descarta que quien no ostenta la condición de perjudicado pueda, al socaire de repetir contra los demás deudores solidarios, extender la reclamación a terceros a quienes aquel no reclamó ."

Finalmente, hace referencia a que está "constreñida la acción regulada en el artículo 1145 CC a posibilitar que el codeudor que paga pueda resarcirse del exceso frente a los demás condenados que mantienen con él un vínculo de solidaridad impropio, por razón de la sentencia (exigiendo a cada uno lo que corresponda en función a su concreta cuota de responsabilidad)."

Por lo expuesto, este Tribunal no niega la posibilidad de reclamar las correspondientes responsabilidades al constructor por unas obras incorrectamente realizadas, pero sí que se niega la posibilidad de repetir contra una sociedad constructora que no fue demandada ni condenada anteriormente en base al artículo 1.145 CC .

QUINTO .- En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación, con imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Asemas, mutua de seguros y reaseguros a prima fija, frente a la sentencia de 30 de julio de 2010, dictada en el juicio ordinario número 1365/2008 seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia número 28 de Barcelona , confirmando la misma en todos sus términos y condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.