Sentencia CIVIL Nº 558/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 875/2019 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000
Asunto núm 745/2017
Rollo de apelación núm 875/2019
S E N T E N C I A nº 558/2020
En Cádiz a diecinueve de mayo de dos mil veinte.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Agustín , defendido por la letrada Sra. Dª María
Inmaculada Moreira Pérez y representado por la procuradora Sra. Dª María José Juez-Sarmiento Pérez, e
interpuesto también por Concepción , defendida por la letrada Sra. Dª Regla Alcón Gómez y representada por
el procurador Sr. D. Luis López Ibañez. Habiendo sido parte, también apelante, el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Iltmo.Sr.Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma.Sra.Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000 con fecha 23 de noviembre de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que debo decretar y decreto la disolución, por divorcio, del matrimonio celebrado, el día 30 de julio de 2005, entre Dª .

Concepción y D. Agustín , y la extinción, con ello, y una vez firme la presente sentencia, del régimen económico matrimonial (sociedad de gananciales).

Como efectos del divorcio se acuerdan los siguientes: - Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores, Carlos y Evangelina , a Dª . Concepción .

- Establecer, a favor de D. Agustín , el siguiente régimen de visitas: A) Fines de semana alternos, desde el viernes a las 20:30 horas hasta el domingo a las 18:00 horas. Si se diera la situación de 'puente' (festivo/s unido/s a un fin de semana), los menores permanecerán en compañía de aquel progenitor al que corresponda ese fin de semana, manteniéndose el mismo horario de comienzo y fin (desde las 20:30 horas del viernes o del día anterior al correspondiente festivo, hasta las 18:00 horas del domingo o del último festivo anexo).

En cuanto a la entrega y recogida de los menores, uno de cada dos fines de semana, de los que le corresponden al padre (es decir, aproximadamente una vez al mes), D. Agustín deberá desplazarse hasta la localidad de DIRECCION000 , a fin de que la estancia con los menores se lleve a cabo en el domicilio de la abuela paterna, sito en dicha localidaD. Dª . Concepción deberá abonar a D. Agustín una compensación económica de 60 euros al mes, por los gastos y molestia ocasionados, en la cuenta corriente que D. Agustín facilite al efecto, cantidad que no se abonará en los meses en que no tenga lugar el mencionado desplazamiento. El otro fin de semana, el padre se desplazará hasta la localidad de DIRECCION000 , a fin de recoger a los menores, y le serán restituidos a la madre en el lugar en que hayan permanecido durante el fin de semana (domicilio de la actual pareja de D.

Agustín , en principio, y salvo que se comunique otra cosa), a cuyo fin deberá Dª . Concepción desplazarse hasta el mismo. En este último supuesto, en caso de que D. Agustín trabaje el sábado podrá acudir a recoger a los menores al término de su jornada laboral, avisando de ello a Dª . Concepción , con antelación suficiente (al menos dos días).

B) En cuanto a las Vacaciones de Navidad, se dividirán en dos períodos, uno desde el día de cese de las clases a las 20:30 horas hasta el día 31 de diciembre a las 17 horas, y desde dicho día hasta el día anterior al inicio de las clases a las 18:00 horas. Los años pares los menores pasarán el primer periodo con el padre y el segundo con la madre, y en los impares al contrario.

C) Las Vacaciones de Semana Santa se dividen en dos periodos, desde el Viernes de Dolores a las 18:00 horas al Miércoles Santo a las 20:00 horas, ambos inclusive, y desde el Miércoles Santo a las 18:00 horas al Domingo de Resurrección a las 18:00 horas. Los años pares los menores pasarán el primer periodo con el padre y el segundo con la madre, y en los años impares al contrario.

D) Las Vacaciones de Verano, se repartirán por mitades estableciéndose los siguientes periodos: 1° Periodo (1 de julio-15 de julio), comprenderá desde el 1 de julio a las 12:00 horas hasta el 15 de julio a las 12:00 horas.

2° Periodo (15 de julio-1 de agosto), comprenderá desde el 15 de julio a las 12:00 horas hasta el 1 de agosto a las 12:00 horas.

3° Periodo (1 de agosto-15 de agosto), comprenderá desde el 1 de agosto a las 12:00 horas hasta el 15 de agosto a las 12:00 horas.

4° Periodo (15 de agosto-31 de agosto), comprenderá desde el 15 de agosto a las 12:00 horas hasta el 31 de agosto a las 12:00 horas. Los años pares los menores pasarán el primer y tercer periodo con el padre y el segundo y cuarto con la madre, y en los años impares al contrario.

E) La Feria de DIRECCION001 se repartirá por mitad: 1° Periodo: Desde las 17:00 horas del miércoles hasta las 18:00 horas del viernes.

2° Periodo: Desde las 18:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo.

En todos los periodos vacacionales el padre acudirá a recoger a los menores al domicilio materno y la madre será la encargada de ir a por ellos al domicilio en que se encuentren en compañía del padre.

Todo ello sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar, en cada momento, los progenitores, siendo el anterior el régimen a aplicar en caso de discrepancia.

El progenitor que se encuentre con los hijos permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello.

En caso de enfermedad de los hijos, cualquiera de los progenitores deberá comunicárselo al otro, permitiendo visitarlos en su domicilio y, en todo caso, deberá considerar la opinión del otro en lo relativo a médicos, tratamientos, hospitales, etc.

Los cónyuges deberán tomar siempre en consideración el interés y protección de los menores, y evitar cualquier actitud que afecte el cariño y respeto de los hijos hacia ambos padres.

- Establecer, a cargo de D. Agustín , y a favor de los hijos, Carlos y Evangelina , una pensión de alimentos, a razón de 145 euros mensuales por cada hijo, actualizable, anualmente, conforme al IPC, mientras los hijos sean menores de edad, y aún después, en caso de no haber completado su formación, por causa que no le sea imputable, hasta la edad máxima de 25 años. Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los necesarios (en las materias previstas por el art. 142 Cc ), imprevisibles o no periódicos, o no necesarios, pero consensuados, se abonarán por ambos progenitores, al margen de la pensión de alimentos, haciéndose cargo Dª . Concepción del 65%, y D. Agustín del 35%.

- Atribuir el uso de la vivienda familiar, sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 , a Dª . Concepción y a los hijos del matrimonio, Carlos y Evangelina .

- La deudas mencionadas en el fundamento de derecho undécimo se abonarán, por ambos esposos, al 50%, en tanto no se liquide la sociedad ganancial, y sin perjuicio de lo que pueda establecerse con ocasión de dicha liquidación.

a la condena en costas de ninguno de los litigantes.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose admitido la prueba propuesta en los respectivos escritos de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por D. Agustín descansa en la impugnación de dos pronunciamientos: a) parte del régimen de visitas del padre, en concreto, de las dos únicas estancias que corresponde al padre al mes, una de ellas se deba desarrollar en el domicilio de la abuela paterna b)En el establecimiento del importe de la pensión ordinaria de alimentos a cargo del padre en la cifra de 145 euros mensuales para cada uno de los hijos y su contribución al 35 por ciento de los gastos extraordinarios.

En relación con el primer motivo del recurso, que parte del régimen de visitas del padre, de las dos unicas estancias que corresponde a éste al mes, que una se deba desarrollar en el domicilio de la abuela paterna, se entiende por la parte que se impone una carga a una persona que no ha sido parte en el procedimiento.Pues bien, no faltando razón a la parte en orden a la imposición de dicha carga, relativa a la abuela paterna, lo cierto es que si se ha fijado la misma en el domicilio y no con carácter genérico lo ha sido por mor de la propia actuación del apelante.Sin embargo, olvida la parte que el transfondo de dicha solución que se percibe ya de antemano como la más lógica y razonable atendida la edad de los hijos y las molestias que éstos han manifestado por la evidente distancia entre las dos ciudades en cuestión, DIRECCION000 y la ciudad de residencia del progenitor no custodio en Huelva, es el interés de los menores el que ha de prevalecer.Por ello si la parte no está conforme con la fijación del domicilio de la abuela paterna, no hay inconveniente alguno en señalar que será el domicilio que señale el padre en la ciudad de DIRECCION000 para llevar a cabo la estancia con sus hijos uno de los dos fines de semana que le corresponde al mes, con tal que comunique exactamente a la otra parte, por cualquier medio que permita tener constancia de la dirección completa, 24 horas antes como mínimo a la hora de recogida de los menores siempre que éste sea distinto al de la abuela paterna.Es bueno para los menores la integración en el nuevo entorno paterno, para ello, como señala la Juez a quo, tienen un fin de semana al mes.Tan plausible es esa medida como la de integración del progenitor paterno en el entorno de los menores.

El segundo punto objeto de recurso, descansa en la determinación de la cantidad que se establece por la Magistrada de instancia en 145 euros mensuales por cada hijo y en la contribución al 35 por ciento de los gastos extraordinarios. Este motivo de recurso tampoco podemos considerarlo de cara a su estimación. En efecto, la fijación del quantum alimenticio se establece por la Juez a quo teniendo en cuenta el baremo de pensiones alimenticias publicado por el CGPJ.Este no tiene carácter obligatorio en su aplicación pero también lo es que establece unas pautas igualitarias y unos criterios objetivos teniendo en cuenta la geografía nacional y los ingresos de uno y otro, por lo que la solución es ajustada atendido dicho baremo y a los ingresos correspondientes, no siendo de recibo la exclusión o minoración de dichos ingresos que están señalados proporcionalmente a las percepciones de cada uno y a las necesidades de los menores.



SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado por Concepción impugna los pronunciamientos relativos a 1.- Entrega y recogida de los menores para el cumplimiento del régimen de visitas con el progenitor no custodio.

Desplazamiento de los menores.

2.-La compensación económica de 60 euros a sufragar por la apelante al esposo cuando éste se desplace de la localidad de residencia a DIRECCION000 donde residen los hijos.

3.- La Prestación de alimentos.Cantidad que se considera no ajustada a derecho por reducida.

4.- Gastos extraordinarios, reparto no equitativo entre los progenitores .

En relación con el primer punto, es claro que como señalamos con anterioridad, los hijos, a igual que los mayores, han de acomodarse también a la situación de los progenitores, por lo que el hecho de que éstos vivan en dos localidades distintas y distantes, obliga a todos, sin excepción a acomodarse a esa nueva situación.Eso es lo que realiza la Juez a quo acomodando a unos y otros a la nueva y ampliada relación familiar, de manera que al igual que justifica que se realice uno de los dos fines de semana que le corresponden al padre a que éste se lleve a cabo en DIRECCION000 , en la vivienda de la abuela o en cualquier otra que señale el progenitor, también los menores han de adecuarse a la nueva realidad y nucleo familiar formado por su padre, por lo que es justo y adecuado que también se desplacen al lugar en el que aquél reside habitualmente a fin de integrarse en la codidianidad paterna.

En relación con el segundo punto, la compensación económica, es fruto no ya de la diferencia de ingresos sino también del reparto equitativo de cargas pues no se olvide que el derecho de visitas en un derecho no ya de los progenitores sino también de los hijos, y cuando la residencia de uno y otro estan distantes, es necesario un reparto equitativo de las cargas derivadas de dichos desplazamientos, reparto que se considera más que ajustado atendiendo a la cantidad establecida en la instancia como al régimen de visitas establecido.

En relación con los alimentos y los gastos extraordinarios, la Juez a quo para regular este punto acude al Baremo de alimentos que se fija con carácter oriéntativo por el Consejo General del Poder Judicial que singulariza por Comunidades autónomas, poblaciones, así como los ingresos de uno y otro, la cantidad a satisfacer por el progenitor no custodio a aquél que queda al cuidado d el los hijos. En aplicación de dicho Baremo la cantidad es la fijada en la instancia sin que el hecho de que a la parte se sostenga que es reducida justifique la imposición de una cantidad superior no solo porque no se acredita que sea insuficiente en relación con el caso en cuestión sino también porque la obligación alimenticia también es pareja para la parte apelante, quien también ha de sufragar parte de aquellos alimentos sin que esa obligación sea necesario establecerla en la resolución.La distinta proporción en relación con la aportación de cada uno a los gastos extraordinarios está en directa relación con el principio de proporcionalidad con los ingresos de uno y de otro, sin que sea dable situar los gastos extraordinarios al 50 por ciento cuando aquellos no guardan similituD.



TERCERO.-Habida cuenta las cuestiones objeto de enjuiciamiento, no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Concepción y el MINISTERIO FISCAL y estimando solo en parte el sostenido por Agustín contra la sentencia dictada por la Iltma.Sra.Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000 en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el particular relativo a el fin de semana que corresponde tener al no custodio a sus hijos en DIRECCION000 , no se impone la obligación de que lo sea en el domicilio de la abuela paterna, debiendo comunicar el no custodio al menos con 24 hora de antelación, el lugar en el que dicho fin de semana va a residir con sus hijos en el término de DIRECCION000 . SE CONFIRMAN EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA y sin que proceda hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada. Con devolución del depósito constituido por la representación de D. Agustín , y pérdida del depósito constituido por la representación de Concepción .

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./