Sentencia Civil Nº 559/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 378/2011 de 03 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00559/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 559/2012

RECURSO DE APELACION Nº 378/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DURAN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. BEATRIZ PATIÑO ALVES

En MADRID, a 3 de diciembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario 191/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación nº 378/2011, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante PUBLI SISTEMAS, S.A., representada por la Procuradora Sra. Dª. PILAR HUERTA CAMARERO; y de otra, como demandado y hoy apelado EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID, S.A.,representada por la Procuradora Sra. Dª. PALOMA BRIONES TORRALBA; sobre revisión de contrato.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSE LUIS DURAN BERROCAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid, en fecha 13 de octubre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil PUBLI SISTEMAS, S.A. contra la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID, S.A. absolviendo al demandado de las pretensiones ejercitadas de contrario. -Las costas del presente procedimiento se imponen al demandante.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día 28 de noviembre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada, que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Segundo .- Insiste la apelante Publi Sistemas SA mediante el primer motivo de su recurso en 'la aceptación tácita por la EMT de la novación del contrato y 'error en la valoración de la prueba', que luego desarrolla con profusión y abundantes citas jurisprudenciales, y que, sin embargo, toda su argumentación gira en torno al acuerdo verbal a que llegaron en abril de 2009 las litigantes en orden a la suspensión del canon fijo mensual, cuya facturación dejó de girarse de contrario durante los tres primeros trimestres, hasta el 11 de diciembre y la aceptación por su representada del texto definitivo de la adenda a incluir en la mentada novación del contrato, remitido por la demandada cuyo posterior silencio ha de entenderse como tácita aceptación por la remitente.

Tal alegato esta llamado al fracaso por las mismas razones esgrimidas por la Juzgadora de instancia, que comparte y hace suyas ahora la Sala y que, a fin de evitar superfluas repeticiones, pueden resumirse, en primer lugar, en que en la reunión de abril, según se desprende de lo actuado, solo se acordó la suspensión temporal y provisional del canon fijo, que no su supresión definitiva o condonación, en segundo término que tal como consta asimismo en lo actuado hubo diversos mensajes de la EMT demandada, concretados en la sentencia de primer grado, haciendo saber a su oponente que la incorporación definitiva de la adenda al contrato con la eliminación del canon fijo había de aprobarla la Comisión Delegada y el Presidente de la EMT, incluso en uno de ellos refiere el remitente una próxima reunión con el Presidente en que le plantearía la cuestión, y, finalmente y al hilo de lo anterior, que no ignora la Sala la doctrina jurisprudencial determinante, en síntesis, de que aunque el conocimiento no equivale al consentimiento ni el silencio, por regla general, puede equipararse con la manifestación de voluntad, ello puede y debe ocurrir cuando del que calla, según las pautas y conductas sociales en aras de la lealtad negocial y la buena fe, debe esperarse una respuesta, si bien ello conforme a cuanto se ha expuesto no acontece en el supuesto enjuiciado, por lo que no cabe aplicar al mismo la referida doctrina legal, con la consecuente y anunciada claudicación del motivo.

Tercero .- Mediante la segunda alegación se insiste en la pretensión articulada con carácter subsidiario, que, en definitiva, es igual que la principal, es decir, que se declare la incorporación al contrato de la adenda de referencia con carácter vinculante para las partes contratantes, si bien esta vez sustentada en la aplicación de la clausula 'rebus sic stantibus' ante la brutal influencia negativa, se dice, que la crisis económica que nos asola ha tenido sobre la actividad publicitaria.

La revisión y modificación o novación contractual así perseguida enlaza directamente con la elaboración, ya de antiguo, de diversas tesis doctrinales (v.gr. teoría de la base del negocio, de la equivalencia de las contraprestaciones, del riesgo imprevisible, etc...) entre las cuales la más famosa es la denominada de la clausula 'rebus sic stantibus', derivada a su vez de la máxima 'contractus qui habent tractum succesivum vel dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur' y que, con escasos matices diferenciales, coinciden es su justificación y finalidad, a saber: corregir situaciones de notoria injusticia en supuestos concretos de relaciones contractuales duraderas o de tracto sucesivo, caso de alteración sustancial de las circunstancias que presidieron su celebración, que se producirían si no se imponen límites o cortapisas a la autonomía de la voluntad en materia contractual, (pacta sunt servanda) que permitan la revisión e incluso la resolución del contrato en tales supuestos.

La teoría de la clausula 'rebus sic stantibus', no mencionada expresamente en el Código Civil Patrio, fue rescatada por la doctrina científica y, posteriormente, tras una etapa de casi total y sistemático rechazo, acogida por la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, al analizar el artículo 1258 de la Ley Civil Sustantiva, aunque, eso sí, con extraordinaria cautela, por la indudable inseguridad jurídica que en la relaciones contractuales originaría su desmesurada aplicación, pudiendo extraerse tanto de las sentencias que expresamente la estimaron aplicable (p.ej. sentencia de 23 de noviembre de 1962 y 28 de enero de 1970 ), como de aquellas que aun desestimándola, estudiaron su contenido (v.gr. entre otras, Sentencias de 14 de mayo de 1952 , 17 de mayo de 1957 , 6 de junio de 1959 , 31 de octubre de 1963 , 15 de marzo de 1972 ...) y de las más modernas citadas por la ahora apelada ( SSTS de 20-11-2009 , 1 de marzo de 2007 , 12 de noviembre de 2004 y 17 de noviembre de 2000 ), e igualmente de la opinión de los más cualificados tratadistas, que deben concurrir para su virtualidad los siguientes requisitos:1º) Que el contrato sea de los llamados de tracto sucesivo o referido a un momento futuro; 2º) Que el riesgo no haya sido el único y determinante motivo del negocio, es decir, que no tenga éste carácter exclusivamente aleatorio; 3º) Alteración extraordinaria de las circunstancias al momento de cumplir el contrato, con relación a las concurrentes al tiempo de su celebración, que produzca desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes; 4º) Que la superveniencia de tales circunstancias haya sido imprevisible, careciéndose de otro medio para remediar el perjuicio; y 5º) Petición al respecto de parte interesada.

Sentado lo anterior y aplicándolo al caso ahora examinado, no ofrece dudas el tracto duradero o sucesivo del contrato litigioso suscrito entre las partes a fin de insertar publicidad la demandante en el exterior de los autobuses de la demandada durante cinco años a cambio del canon económico como contraprestación acordado, así como que no se trata de un pacto exclusivamente aleatorio, e incluso puede aceptarse que en el tiempo en que se suscribió no se previera, al menos con la virulencia que luego se produjo, la crisis económica que al presente seguimos padeciendo, evidenciando la propia formulación de la contienda la petición al respecto de parte interesada -la demandante-.

El problema surge, sin embargo, al analizar que el suceso extraordinario, y hasta imprevisible, haya causado desproporción exorbitante entre las prestaciones de las contratantes, o, con otras palabras, que de seguirse cumpliendo el contrato tal como fue configurado, por mor del acontecimiento extraordinario, se origine una excesiva e injusta onerosidad para una parte (la accionante) en proporcional beneficio asimismo desmesurado e injusto de la contraparte que desnaturalice la lógica equivalencia del inicial sinalagma o contraprestaciones recíprocas, habiendo de darse respuesta negativa, pues, aunque no se rechace, frente a lo razonado en instancia, la pericial practicada sobre la contabilidad de la ahora apelante, las pérdidas que arroja su resultado y sus consecuencias, aun así, resulta incuestionable que la crisis económica no la sufre solo ella al reducirse la actividad publicitaria a que se dedica y sus precios, sino que afecta, también a la EMT demandada en orden al número de viajeros, encarecimiento de combustibles o energía etc..., y por ello, teniendo en cuenta que no se pide la resolución del contrato por excesivamente gravoso o de absurdo cumplimiento por el empobrecimiento que supondría, sino que lo que se interesa un exclusivo sacrificio económico de su oponente, sin ofrecer ninguno propio (p.ej. reducción del número de autobuses contratados), no se considera justo ni equitativo el sacrificio en cuestión solo a cargo de una de las contratantes también afectada por el extraordinario suceso acaecido, ni, en consecuencia, la aplicación de la claúsula 'rebús sic stantibus' en los términos pretendidos en la demanda y reproducidos en el recurso.

Cuarto .- Comporta cuanto antecede la desestimación del recurso e imposición a su promotora de las costas de la alzada, conforme al artículo 398-1 de la Ley Procesal Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PUBLI SISTEMAS, S.A., contra la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia nº 43 de Madrid, con fecha 13 de octubre de 2010 , en los autos de que dimana este rollo, CONFIRMAMOSla expresada resolución, imponiendo a la mencionada apelante las costas causadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.