Sentencia CIVIL Nº 559/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1265/2018 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION Nº 1

Recurso de Apelación Civil 1265/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 1022/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE CORDOBA

SENTENCIA Nº 559/2019

PRESIDENTE:

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTERO.

MAGISTRADOS:

D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.

D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA.

En Córdoba, a ocho de julio de dos mil diecinueve

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra sentencia de once de junio de 2018, recaído en los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, por Dª. Teodora y D. Florentino, representados por Procurador D. Francisco Javier Córdoba Aguilera, bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Granados Lara, siendo parte apelada AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA AMA, representada por el Procurador D. Cristóbal Cañete Vidaurreta, bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Torres Viguera; y CLINICA000,representada por la Procuradora Dª. María Dolores Cerezo Ruiz, bajo la dirección jurídica de la Letrada Dª. Clara Giménez Moreno.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.-Seguido por sus trámites, se dictó sentencia por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. 3 de DIRECCION003, el día 11 de junio de 2018, cuya parte dispositiva literalmente dice:

'DESESTIMA LA DEMANDAinterpuesta por DOÑA Teodora, (que actúa por sí misma, así como en nombre e interés de su hijo menor Florentino), contra CLINICA000 y contra AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA AMA, absolviéndoles de la pretensión ejercitada en su contra, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de Dª. Teodora y D. Florentino que fue admitido, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, oponiéndose al recurso de contrario, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, señalándose para deliberación el día 27 de junio de 2019.

Es Ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. D. FERNANDO CABALLERO GARCIA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida

PRIMERO.- Frente a la sentencia de 11 de junio de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Córdoba recaída en el procedimiento ordinario 1022/16, por la que se desestimaba la demanda formulada por Dª. Teodora en su propio nombre y en nombre e interés de su hijo menor Florentino contra CLINICA000. y contra AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA AMA sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas, el procurador Sr. CORDOBA AGUILAR en representación de Dª. Teodora formuló recurso de apelación en el que alegaba: i) infracción de la doctrina y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales acerca del error de diagnóstico disculpable; ii) el nacimiento prematuro como consecuencia de la malformación uterina consistente en útero septo, la doctrina del juicio de probabilidad cualificada; iii) las complicaciones del recién nacido surgidas en la primera 48 horas de vida, la rotura espontánea gástrica y su relación con la prematuridad, doctrina del juicio de probabilidad cualificado; iv) la codemandada entidad aseguradora AMA debe responder solidariamente con CLINICA000. como responsable civil directa ( artículo 73 y 76 de la Ley del Contrato de Seguro) al estar vigente la póliza de seguro de responsabilidad civil de sociedades sanitarias a la fecha de la reclamación, póliza con cláusulas claims mode, cláusulas limitativas del riego que no constan conocidas ni expresamente aceptadas por el tomador conforme al artículo 3 de la Ley del Contrato de Seguro.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento nos encontramos ante el ejercicio de una acción de reclamación de cantidad derivada de la responsabilidad médico sanitaria por un error en el diagnóstico por parte de la CLINICA000. a la que se le reclama 251.002,92 € para el menor Florentino por las lesiones permanentes sufridas y de 290.000 € para la madre Dª. Teodora por los daños morales causados al no ser informada de la posibilidad de la intervención quirúrgica en su único útero antes de la concepción de Florentino y por el padecimiento al ser madre de un hijo con problemas de salud crónicos que la acompañarán todo su vida, así como de los daños patrimoniales derivado de las especiales cuidados y atenciones a su hijo.

En la demandaque ha dado lugar al presente procedimiento la actora indica que fue diagnosticada de útero doble por la CLINICA000. en octubre del 2001, manteniéndose este diagnóstico en las consultas posteriores por no haberse efectuado todos los estudios diagnósticos como la realización de una prueba de histerosalpingografía y le informaron que si se quedaba embarazada habría más riesgos de aborto y de parto prematuro. En septiembre de 2009 dio luz a su hijo Florentino en un parto prematuro y como consecuencia del mismo tiene padecimientos crónicos. Indica la demandante que en julio de 2014, a través de otro centro médico, se le realizó un diagnóstico de útero septo, es decir, que tenía un único útero pero tabicado, con fácil corrección quirúrgica. Por lo tanto, si se lo hubiera efectuado este correcto diagnóstico en la clínica demandada y se hubiera realizado la posterior intervención quirúrgica, el feto podría haberse desarrollado en todo el espacio uterino disminuyendo el riesgo de parto prematuro.

En la contestación a la demanda de CLINICA000. se negó la existencia de relación contractual, considerando que se trataba de una responsabilidad extracontractual, por lo que había prescrito la acción en el momento de la interposición de la demanda. Por otro lado, entiende que no existió culpa por parte de los profesionales que atendieron a la demandante ya que la actora no acudió a la consulta para que se le diagnosticara el tipo de malformación que padecía sino que acudió para que se le prescribiera un tratamiento eficaz contra las hemorragias que padecía. Además, se le practicaron como pruebas una ecografía vaginal y una ecografía abdominal, sin que la histerosalpingografía permita distinguir a un útero bicorne de un útero tabicado.

En la contestación a la demanda de la entidad aseguradora AMAse planteó la falta de legitimación pasiva ya que el contrato de seguro de responsabilidad civil celebrado con la clínica demandada el 22 de julio de 2009 solamente cubre (de conformidad con el artículo 18 de clausulado) la responsabilidad por los hechos ocurridos durante la vigencia de la póliza y en el caso que nos ocupa se reclama por hechos ocurridos hace casi 15 años.

En la sentencia de instanciase consideró que existía una relación contractual entre la actora y la CLINICA000., por lo que desestimaba la excepción de prescripción de la acción. Por otro lado en cuanto a la responsabilidad por negligencia médica manifiesta que, según la jurisprudencia, un defectuoso diagnóstico no es en sí mismo causa de responsabilidad, tan sólo los diagnóstico que presentan un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas. En el caso que nos ocupa, cuando en el año 2001 la actora acude la clínica no es para confirmar el previo diagnóstico de útero doble sino por una urgencia médica. Además, la prueba de la histerosalpingografía no sirve para distinguir entre un útero doble y un útero septo, puede ayudar pero no garantiza el diagnóstico. Por otro lado, la distinción entre útero septo y útero doble es complicada máxime cuando, en el presente caso, nos encontramos ante un septo completo que llegaba desde el fondo del útero hasta el cérvix. A ello hay que añadir que en el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, tras una cesárea y estando a la vista el útero, se siguió diagnosticando como útero doble . Por último se indica que la sola presencia de esta malformación no conlleva la necesidad de intervención quirúrgica sin que exista en la actualidad consenso en la comunidad científica ginecológica sobre la septoplastia e incluso los defensores de esta intervención no la recomiendan a una adolescente de 17 o 18 años que no tenía intención de quedarse embarazada en ese momento. Por todo ello, se desestimaba la demanda.

TERCERO.- La parte apelante plantea como un primer motivo de apelación la infracción de la doctrina de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales acerca del error de diagnóstico disculpable. Mantiene la parte apelante que la sentencia reconoce que no se agotaron todo lo medio de diagnosis que en aquella época existían como la histerosalpingografía, que se arrastraba un diagnóstico erróneo sin realizar pruebas complementarias y que es obligación del médico realizar toda la prueba diagnósticas necesarias como una eco 3D y la RNM. Por otro lado en el segundo motivo de apelación plantea la doctrina del juicio de probabilidad cualificado respecto al nacimiento prematuro como consecuencia de la malformación uterina consistente en útero septo.

Con carácter general, respecto a la responsabilidad del profesional médicola Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013 establece lo siguiente:

' Dice la sentencia de 20 de noviembre de 2009 , y reitera la de 3 de marzo de 2010 , que 'La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )'.

CUARTO.- Ahora bien, en el caso que nos ocupa el objeto de la controversia descansa en que la parte apelante concreta la falta de diligencia de los profesionales médicos en cuanto que omitieron la realización de todas las pruebas disponibles. Considera la parte apelante que el diagnóstico se realizó sobre la base de unas ecografía vaginales y abdominales, omitiendo otras pruebas como la histerosalpingografía que hubiesen determinado el correcto diagnóstico de útero septo o tabicado.

Sobre la cuestión relativa a la obligación del médico en el campo del diagnóstico la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2018 ha indicado:

'En el terreno del diagnóstico, la obligación del médico es la de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento. Sólo la omisión de las pruebas exigibles en atención a las circunstancias del paciente y el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad ( sentencias 679/2010, de 10 de diciembre ; 173/2012, de 30 de marzo ; 33/2015, de 18 de febrero )'.

Por lo tanto, la jurisprudencia considera que sólo puede estimarse la responsabilidad médica cuando se haya omitido las pruebas exigibles en atención a las circunstancias del pacienteo el diagnóstico presente un error de notoria gravedad. Por lo tanto, pasamos a examinar cuales eran las 'circunstancias de la paciente'.

QUINTO.- En el presente caso, la demandante acudió a la CLINICA001 el 1 de octubre de 2001y se le se realizó una exploración ginecológica en la que se indicó:

' en la especuloscopia se observan los orificios cervicales. Se le practica una ecografía vaginal en la que se sospecha la presencia de un útero didelfo (útero doble). Se aprecia la imagen en triple línea y las ecogenidades al colocar sonda en cérvix. Presunción: útero didelfo, se recomienda realizar una histerosalpingografía para confirmar la sospecha diagnóstica'.

Tal y como se indica la sentencia de instancia, cuando la demandante acudió por primera vez a la CLINICA000 el 31 de octubre de 2001 a las 22.23 horasno lo hace interesando la confirmación del presunto diagnóstico de útero didelfo (que le había sido anunciado en la CLINICA001) sino para interesar una asistencia de urgencia médica como consecuencia de las hemorragia ginecológicas que sufría. Por lo tanto, atendiendo a 'las circunstancias del paciente' (como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2018 referida), se practicaron las pruebas diagnósticas necesarias consistentes en la ecografía vaginal y abdominal, fruto de las cuales se efectuó el diagnóstico de útero doble que no guardaba relación directa con las hemorragias que habían determinado la asistencia de urgencia. Debemos tener presente que la existencia de un útero doble es asintomático, si bien este diagnóstico determina un incremento del riesgo de aborto o parto prematuro. Ahora bien, como consecuencia del tratamiento de las hemorragias mediante anticonceptivos y la ausencia de manifestación por parte de la paciente sobre su intención de quedarse embarazada, los riesgos anteriormente expuesto quedaban prácticamente excluidos. Tal y como hemos expuesto nos encontramos ante un diagnóstico que no presentaba relación directa con atención de urgencia y que no afectaba a los riesgos de salud de la paciente o del feto en cuanto que el tratamiento con anticonceptivo excluía esta posibilidad.

SEXTO.- Debemos destacar que según resulta del historial médico, el 26 de marzo de 2009, tras un test de embarazo positivo al acudir a los servicios sanitarios del SAS se indica:

' Se menciona que la fecha de la última regla no fue fiable ya que fue tras dejar los anticonceptivos orales'

Por lo tanto, la demandante no ha tenido voluntad de embarazo desde el año 2001 que comenzó con los anticonceptivos hasta el año 2009, por lo que hasta esa fecha el diagnóstico de útero doble asintomático no afectaba a su vida ni a su salud, habiendo sido informada (como reconoce en la demanda) de que el diagnóstico de útero doble suponía un riesgo para el embarazo.

Por todo ello, atendiendo a las 'circunstancias de la paciente' consistentes en que no iba quedarse embarazada mientras permaneciera el tratamiento con anticonceptivos, el personal médico de la clínica demandada realizó en ese momento (año 2001) las pruebas convenientes (ecografía vaginal y abdominal).

SEPTIMO.- Por otro lado, debemos señalar que cuando la demandante se quedó embarazada, fue atendida en elSERVICIO ANDALUZ DE SALUD (SAS)y en las diferentes consultas, los profesionales de la sanidad pública mantuvieron el mismo criterio de útero doble tras la práctica de las pruebas de ecografía vaginal y abdominal.

Así resulta en:

- El informe de 26 de septiembre de 2009(folio 410) en el que se indica ' anamnesis: tiene dos úteros y dos cuellos, gestación en útero derecho ECOTV y ECOABD'.

- El informe de 13 de octubre de 2009(folio 411) ' ECOTV dos útero izquierdo LE fino dcho con LE 22mm'.

- El informe de 14 de octubre de 2009(folio 413) ' ECO hemiútero derecho con LE irregular 17 mm con ecos en su interior con coágulos, hemiútero iz LE 6 mm'

- El informe de 28 de octubre de 2009(folio 420) ' ETV: útero bicorne'.

- Incluso en el año 2011 años (10 años después del primer diagnóstico) la demandante acudió al Hospital de DIRECCION004 y en el informe de 8 de noviembre de 2011(folio 767) se indica que tras la práctica de ecografía se diagnostica ' útero doble'.

OCTAVO.- Además de lo expuesto, debemos destacar que no ha resultado acreditado quela prueba omitida según la versión de la parte apelante consistente en la histerosalpingografía permitiera la distinción entre útero septo y útero doble.

A este repuesto, tenemos que el Dr. Valentín (que fue quien realizó el diagnóstico de útero septo en el año 2014) manifestó en el acto del juicio que 'la histerosalpingografía no sirve para diagnosticar el útero septo'.

A ello hay que añadir que nos encontramos ante un caso de malformación especialmente complejoya que tal y como se indica en los informes periciales el tabique llega hasta el ' ostium cervical externo', lo que determinó que incluso cuando elprofesional sanitario que intervino en el parto tuvo a la vista el útero(tras la cesárea), es decir con una observación directa e inmediata sin tratarse del resultado de ondas y diferenciales, mantuvo el diagnóstico de útero doble,incluso precisó que la gestación había tenido lugar en el ' hemicuerno derecho'.

NOVENO.- Por otro lado, tal y como se pone de manifiesto en la sentencia de instancia y por lo que se refiere al juicio de probabilidad cualificada, los peritos que han intervenido en el presente procedimiento han puesto de relieve que en la actualidad no existe consenso en la comunidad científica ginecológica sobre la corrección quirúrgica de la septoplastia(eliminación del tabique en el útero septo), máxime en un caso como el presente de un útero septo cuyo tabique llegaba hasta el fondo del útero.

Es más, el Dr. Valentín (que en 2014 efectuó el diagnóstico de útero septo y practicó la correspondiente septoplastia) manifestó en el acto del juicio que se trataba de ' una intervención no recomendable para un adolescente de 17 o 18 años que no pensaba quedarse embarazada', lo que nos lleva nuevamente a la valoración de cuales eran las pruebas de diagnóstico procedentes 'atendiendo a las circunstancias personales de la paciente' como exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para declarar la responsabilidad profesional del médico.

DECIMO.- Por último, también debemos destacar que el correcto diagnóstico de útero septo se realiza en el año 2014. Por lo tanto, 13 años después del primer diagnóstico y 5 años después del diagnóstico en el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, con la consiguiente mejoras en la resolución de los equipos ecográficos y la generalización y accesibilidad a la nueva ecografía 3D.

Por lo tanto, todos los argumentos anteriormente expuestos nos lleva a la desestimación de los dos primeros motivos de apelación y dado que han sido desestimados estos dos primeros motivo de apelación, no procede examinar los motivos tercero y cuarto que tenía como presupuesto la estimación de los dos primeros.

DECIMOPRIMERO.- Pese a haber sido desestimado el recurso de apelación, esta Sala aprecia la concurrencia de dudas fácticas y jurídicas en la resolución del presente procedimiento dada la especial complejidad técnica (médica) del asunto objeto de enjuiciamiento, tal y como hemos señalado en los fundamentos jurídicos anteriores a los cuales nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

Por todo ello no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Córdoba Aguilar en nombre y representación de Dª. Teodora contra la sentencia dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Córdoba en el procedimiento ordinario 1022/16 con fecha de 11 de junio 2018 y confirmamos la sentencia, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese este auto a las partes, con indicación de que contra el misma no cabe recurso ordinario alguno y los extraordinarios únicamente en los términos del Acuerdo de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017; y devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por este auto, del que se llevará certificación al rollo de su razón, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que lo encabezan. Doy fe.