Sentencia Civil Nº 56/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 797/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000056/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

========================================

En la Ciudad de Santander a treinta de enero de dos mil doce.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio de Divorcio número 1161 de 2010, Rollo de Sala número 797 de 2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Once de Santander, seguidos a instancia de D.ª Regina contra D. Víctor con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Víctor , representado por la Procuradora Sra. Campuzano Pérez del Molino y dirigido por la Letrada Sra. Martínez de la Pedraja; y parte apelada D.ª Regina , representada por la Procuradora Sra. Cicero Bra y dirigido por la Letrada D.ª Teresa Huerta Gandarillas con intervención del Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Once de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha seis de junio de 2.011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:

Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Dª María Dolores Cicero Bra, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Regina contra D. Víctor y, en consecuencia, declaro disuelto el matrimonio de los cónyuges litigantes por causa de divorcio y fijo las siguientes medidas definitivas:

1) Se atribuye la guarda y custodia de la hija matrimonial, Paola, a la madre; siendo la patria potestad compartida con el padre.

2) El padre abonará en concepto de pensión de alimentos 384,28 € mensuales; a ingresar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, cantidad actualizable anualmente según las variaciones del IPC que publique el INE.

3) Los gastos extraordinarios de educación y sanidad (no cubiertos por la seguridad social) serán abonados por ambos progenitores por mitad.

4) El padre podrá tener a su hija en su compañía los fines de semana alternos desde las 19.00 h. del viernes hasta las 20.00 h. del domingo y la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad y un mes en verano, correspondiendo al padre elegir los años impares y a la madre, los pares.

Todo ello, sin imposición de costas.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día de hoy, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se decreta el divorcio de los litigantes y se adoptan las medidas inherentes al mismo se alza el recurso interpuesto por Don Víctor cuyo único objeto es el importe de la pensión alimenticia en favor de la hija.

SEGUNDO: Se alega en el recurso que los ingresos del obligado el pago de la pensión son inferiores a los señalados en la resolución recurrida y que además tiene un nuevo hijo acreedor también de alimentos.

Respecto del extremo de que el obligado tiene un nuevo hijo ha de recordarse lo dicho por esta Sala en S. de 16 de enero de 2012 . Tal y como allí se razona, la cuestión del nacimiento de un nuevo hijo del obligado al pago de la pensión de alimentos debe ser analizada en toda su extensión, en consideración con el conjunto de circunstancias concurrentes. No cabe duda de que tal hecho supone un incremento del nivel de gastos, que no puede soslayarse con la sola respuesta de que se trata de una situación voluntariamente querida. No se puede hacer de peor condición a los nuevo hijos, prescindiendo del hecho evidente de que deben atenderse sus necesidades sin discriminación alguna ( art 108 CC ) con respecto al resto de la descendencia de los litigantes. Este criterio es seguido por numerosas resoluciones de órganos provinciales señalando que '...el nacimiento de nuevos hijos después de la separación o divorcio, como consecuencia de la unión con otra persona no es en modo alguno acontecimiento irrelevante que pueda quedar minimizado o anulado por la mera excusa de la voluntariedad en el hecho sobrevenido. El hecho sí es relevante y merece ser examinado para decidir, en atención a las circunstancias de cada caso particular, si debe o no repercutir en forma de reducción de pensiones correspondientes a los hijos de una unión anterior. No se olvide que estamos ante una obligación, como la de alimentos, que es un deber primerísimo de los padres de formal reconocimiento en el Art. 39.3 de la CE y cuya definición y extensión establecen los arts. 142 y ss del CC . La naturaleza de este deber -es evidente- se proclama respecto de todos los hijos, no solo los de una anterior unión matrimonial, sino también de los que sean fruto de nuevo vínculo, pues todos ellos son iguales ante la ley, sin que sea admisible reconocer a los primeros una suerte de crédito preferente'. En semejante línea de razonamiento, se afirma que'...este Tribunal ha rechazado reiteradamente el criterio de ciertas resoluciones judiciales que consideran irrelevante la venida al mundo de un nuevo hijo para alterar una obligación alimenticia preexistente a favor de otros hijos, impuesta al padre o madre en una anterior sentencia. Nada más lejos de la realidad, teniendo en cuenta (...) la obligación de los padres y madres para con todos los hijos por igual, en atención a sus circunstancias o necesidades y a las posibilidades del obligado. Ni legal ni moralmente puede penalizarse el hecho de tener más hijos ni cabe atender solo a los primeramente nacidos en detrimento de los segundos o posteriores'. Todo ello no siempre significa suprimir o reducir la cuantía a los primeros, pues dependerá de las circunstancias de cada caso y de las posibilidades de asumir un conjunto de obligaciones y cargas. Por ello esta Sala en su S. de 17 de febrero de 2010 señala que el nacimiento de nuevos hijos debe valorarse a la luz del principio constitucional de igualdad de estos ( art. 39,2 CE ), que obliga a reconocerles iguales derechos de alimentos respecto de sus padres, por más que de ello no se siga siempre y necesariamente una reducción de las pensiones alimenticias establecidas a favor de hijos anteriores; el hecho de tener ya reconocido un derecho a alimentos cuando nace otro hijo no permite considerar aquel derecho como inmutable, pues antes al contrario, los derechos del nuevo hijo deben ser también atendidos en igual medida y ello exigirá siempre una valoración de las circunstancias del caso concreto en orden a determinar si la atención de las necesidades del nuevo hijo permiten o no mantener la contribución que venía fijada para los anteriores; cuando no sea así -lo que no tiene por qué ocurrir siempre-, es claro que habrá de reducirse la pensión alimenticia de los primeros en lo necesario para asegurar los alimentos del nuevo hijo, que en modo alguno puede verse privado de ellos por el hecho de tener hermanos mayores'.

Desde tal consideración y a la vista de los ingresos del obligado que se deducen de la documental obrante en las actuaciones y del interrogatorio del apelante esta Sala considera ajustado la fijación de una pensión por importe de 300 € mensuales y ello en atención a las posibilidades del alimentante y a las necesidades del alimentista. Procede en tal medida la estimación del recurso.

TERCERO: La estimación del recurso conduce a la ausencia de especial imposición sobre las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Víctor contra la sentencia de referencia debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el solo sentido de fijar una pensión de alimentos a cargo del recurrente y a favor de la hija Paola por importe de 300 € mensuales, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida y sin especial imposición sobre las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.