Sentencia CIVIL Nº 56/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 477/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00056/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Modelo : 001370
N.I.G.: 09219 41 1 2017 0000649
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000477 /2018
Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MIRANDA DE EBRO
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000215 /2017
RECURRENTE : BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a : JUAN CARLOS YELA RUIZ
Abogado/a : JAIME MARIA CONDE GARRIDO
RECURRIDO/A : Gerardo , Violeta
Procurador/a : MARIA TERESA PORRO ARAICO
Abogado/a : JESUS ANGEL SAEZ REDONDO
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARIA ESTHER VILLIMAR
SAN SALVADOR y Dª ARABELA GARCIA ESPINA , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 56
En Burgos, a quince de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 477 de
2.018, dimanante del Procedimiento Ordinario 215/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Miranda de Ebro
(Burgos), el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 05 de febrero de 2018 , sobre
acción declarativa de nulidad, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-
apelados D. Gerardo y Dª Violeta , representados por la Procuradora Dª María Teresa Porro Araico
y defendidos por el Letrado D. Jesús Angel Sáez Redondo y como parte demandada-apelante 'BANCO

POPULAR ESPAÑOL, SA' representado por el Procurador D. Juan Carlos Yela Ruiz y defendido por el
Letrado D. Jaime María Conde Garrido; Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ
DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: ' Que estimo la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mayte Porro, en nombre y representación de D. Gerardo y Dña. Violeta contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A y en consecuencia: -Declaro nula la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés aplicable (tipo mínimo) contenida en el apartado 3.3 de la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes ante la Notaria del Ilustre Colegio de Burgos, Dña.

Elena Gimeno Manzanos, el día 10 de julio de 2003, al número 873 de su protocolo. - Declaro la nulidad de la estipulación cuarta del contrato privado de transacción, novación y modificación del préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 25 de mayo de 2016 celebrado entre las mismas partes. -Condeno a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones. - Condeno a la demandada a la devolución a los demandantes de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula desde la fecha de otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario hasta la fecha del último cobro, cantidades que serán determinadas en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar los demandantes en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido, condenando a la demandada a reintegrar al demandante todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses, más los intereses legales correspondientes. Procede imponer las costas causadas a la parte demandada.' 2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito oponiéndose al recurso o impugnando la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 12 de febrero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero. Se ejercita en la demanda una acción de nulidad de una cláusula suelo inserta en la escritura de compraventa y novación de préstamo hipotecario de 10 de julio de 2003, que era un préstamo a interés variable, aunque se introdujo una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés según la cual el tipo de interés aplicable a cada período en ningún caso podrá ser inferior al mínimo pactado del 4 % nominal anual.

Sin embargo, con fecha 25 de mayo de 2016 los actores firmaron con el banco demandado un documento al que llamaron contrato de transacción, novación y modificación del préstamo con garantía hipotecaria en virtud del cual lo que vivieron a hacer es establecer un tipo fijo para todo el resto de la vida del préstamo del 1,950 por ciento anual. En el citado documento se hacían las siguientes consideraciones: - Que ambas partes conocen que tanto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015 dictada en casación en los autos de juicio verbal 177/2011 del Juzgado Mercantil 9 de Madrid como la sentencia del Juzgado Mercantil 11 de Madrid dictada el día 7 de abril de 2016 en autos de procedimiento ordinario 471/2010 condenan a Banco Popular Español SA a eliminar la citada cláusula suelo. Conoce además que la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 11 de Madrid, aunque no es firme y va ser recurrida, condena al Banco Popular Español SA a devolver al prestatario las cantidades cobradas en virtud de la cláusula suelo desde el día 9 de mayo de 2013 hasta el día de eliminación efectiva de la cláusula suelo. Por #último conocen que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene que emitir en los próximos meses un pronunciamiento sobre si se ajusta o no a la normativa europea la limitación a 9 de mayo de 2013 de la obligación de los bancos de devolver las cantidades cobradas a los prestatarios en virtud de las cláusulas suelo anuladas .

- Que Banco Popular Español SA y los prestatarios han legado a un acuerdo transaccional con modificación de las condiciones financieras relativas al tipo de interés variable, de forma que el préstamo pasará a estar sujeto a un tipo de interés fijo en lugar del interés variable que actualmente tenía .

- Las partes firmantes de este documento transigen sobre la reclamación que a los prestatarios pudieran corresponderles sobre la parte de intereses percibidos por el banco en virtud de la cláusula suelo, y a cambio de la consecución de un interés fijo por el tiempo que resta de vigencia del préstamo los prestatarios se comprometen a no reclamar contra el banco por ningún concepto por la citada cláusula suelo pactada en su contrato y a renunciar tanto a nivel individual como en ejecución de sentencias dictadas o que se dicten en l procedimientos en que se ejerciten acciones colectivas a la reclamación de cantidades que el banco hubiera percibido por cualquier concepto por la aplicación de la citada cláusula .

Segundo. La sentencia apelada declara la falta de transparencia material de la cláusula suelo inserta en la escritura original de préstamo por no haber sido informado el prestatario de las consecuencias de la aplicación de la cláusula en el equilibrio del contrato, porque pudiendo pensar el prestatario que estaba contratando un préstamo a interés variable, la realidad era que se trataba de un préstamo con una importante limitación a la bajada de tipos de interés pues este no podía ser inferior al 2,75 %.

Sobre la transacción con renuncia de acciones llevada a cabo el 25 de mayo de 2016 la sentencia apelada considera que no es posible que el consumidor renuncie por anticipado a las acciones que pudieran corresponderle, porque además en este caso la renuncia se ha introducido sorpresivamente en el documento ante una petición d ellos prestatarios de rebaja de la cláusula suelo. Dice la sentencia: ' En este sentido, es relevante destacar que en la oferta redactada por el banco y remitida al consumidor el día 20 de mayo de 2015, no incluía en absoluto que la elección de dicha propuesta acarrearía para el consumidor la renuncia al ejercicio futuro por su parte de acciones fundadas en la ' cláusula suelo', siendo solo con ocasión de la firma del documento novatorio de mayo de 2016, redactado por el Banco, cuando por primera vez se consigna esta renuncia, que no contenía la oferta previa, recogiéndose en el expositivo IV de dicho documento, esto es, ni siquiera dentro del contenido claramente contractual y que pese a su transcendencia no fue destacada, pues ni esta subrayada ni redactada en negrita ni tampoco lleva rúbrica previa que permita identificarla, no habiendo sido enfatizada de ninguna forma.

' En conclusión, se trató de una renuncia por el consumidor, redactada de forma poco transparente y sin conocimiento por parte del consumidor de la nulidad radical que aquejaba la cláusula suelo pactada inicialmente en el contrato, no encontrando referencia inequívoca en el documento novatorio, que permita dar por hecho que el Banco se cuestionase la eficacia de la cláusula analizada, más allá del hecho de haber aludido en el mismo a la codena a su eliminación, impuesta a la demandada en otros procedimientos judiciales seguidos ante diversos Juzgados de lo Mercantil de Madrid '.

Tercero. El recurso de la parte demandada se dirige a combatir la falta de eficacia que aprecia la sentencia de este acuerdo novatorio. Es decir, se parte de la base en el recurso de que la redacción original de la cláusula suelo en la escritura de 10 de julio de 2003 no era transparente, pero se dice que la posible falta de transparencia quedó subsanada por la novación posterior.

La nulidad de las cláusulas abusivas es una nulidad que se produce de pleno derecho. Así lo dice el artículo 83 del Real Decreto legislativo 1/2007 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'. Lo anterior significa que la nulidad no es subsanable pues solo son subsanables los contratos anulables, y que el consumidor no puede renunciar al ejercicio de la acción. No se nos ocultan los abusos a que se podría dar lugar si se autorizara al consumidor a renunciar a la impugnación de una cláusula abusiva, pues ello sería tanto como dejar en manos del empresario la aplicación de la cláusula, el cual podría convencer al consumidor con múltiples argumentos para que firmara la renuncia.

Ahora bien, lo que pensamos es que no se puede impedir al consumidor introducir una cláusula suelo en su contrato de préstamo, si esta vez lo hace con verdadero conocimiento de causa. De la misma forma que podía haber consentido la introducción de la cláusula suelo al inicio del contrato, también puede consentirlo en el transcurso del mismo. Sabemos que la cláusula suelo no es abusiva en sí misma considerada, pues solo lo podrá ser si el consumidor la consiente sin estar suficientemente advertido de sus consecuencias. Pero en el contrato novatorio cada uno de los prestatarios manifiesta ser consciente y entender lo que significa la limitación a la bajada del tipo de interés.

Ciertamente la proposición de este nuevo límite por el banco tiene como finalidad impedir que el consumidor pida judicialmente la nulidad total de la cláusula y obtenga, tanto la devolución de lo pagado en virtud de la cláusula suelo, como un préstamo que ya será a partir de entonces un préstamo a interés variable.

Desde algún punto de vista una negociación de este tipo puede verse solo como beneficiosa para el banco que de esa forma se asegura un interés mínimo del 1,95 por ciento anual. Sin embargo, con no estar asegurado todavía en esa fecha el resultado del procedimiento judicial, y además al ser lo normal devolver en aquella fecha solo los intereses desde el 9 de mayo de 2013, el consumidor podía estar interesado en evitarse el procedimiento judicial a cambio de la rebaja que el banco le hiciera en el tipo de interés. El contrato privado viene por lo tanto a tener el efecto de una transacción entre las partes, sin que al consumidor se le pueda impedir obligarse de esa forma, pero siempre con respeto a lo que son sus derechos irrenunciables.

No se advierte ninguna falta de transparencia en el documento de 25 de mayo de 2016, que además viene precedido de una negociación entre las partes para la rebaja de la cláusula suelo, por lo que los prestatarios ya estaban suficientemente advertidos de que lo que firmaban era la consecuencia de la negociación que habían llevado a cabo.

Esta es la tesis que hemos mantenido en anteriores resoluciones ( sentencia de 22 de mayo de 2017) y la que el Tribunal Supremo ha recogido en su sentencia de 11 de abril de 2018 , ratificándola en la de 18 de julio de 2018 . Dice el Tribunal Supremo: 'Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

'Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos '.

Ahora bien, la sentencia del Tribunal Supremo va incluso más allá en los efectos del contrato privado de novación de la cláusula suelo, y declara que en virtud de la fuerza de cosa juzgada de la transacción la renuncia del prestatario consumidor al ejercicio de la acción de nulidad, incluso de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo, es válida. Dice la misma sentencia: ' Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

'En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos '.

Por todo ello la consecuencia no puede ser sino la desestimación total de la demanda haciendo aplicación de la nueva doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 .

Cuarto. A pesar de la desestimación de la demanda no se hace imposición de las costas de primera instancia por las dudas de derecho que podía suscitar hasta ahora la cuestión sobre la validez de la novación de una cláusula suelo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Juan Carlos Yela Ruiz contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Miranda de Ebro en los autos de juicio ordinario 215/2017, y con revocación de la misma, se dicta otra por la que se desestima la demanda formulada por don Gerardo y doña Violeta contra Banco Popular Español SA, al que se absuelve de todos los pedimentos de la demanda. Sin imposición de costas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.