Sentencia Civil Nº 562/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 543/2010 de 01 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00562/2010

SENTENCIA núm.562/2010

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARÍA MARTÍNEZ ARESO

En Zaragoza, a 1 de octubre de dos mil dos

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por esta Sección Quinta de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 1473/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 543/2010, en los que aparece como parte apelante Enma , y Jacobo , representados por la Procuradora Sra. Alcrudo Abadía y asistida por el Letrado Sr. Novel Peruga; y, también como parte apelante, LUMA NUEVO MILENIO S.A. representada por el Procurador Sr.Ortiz Enfedaque y asistida por el Letrado Sr. Mangrané Cuevas; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 23 DE FEBRERO DE 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª ESPERANZA ALCRUDO ABADÍA, en representación de Dª Enma y D. Jacobo , contra LUMA NUEVO MILENIO SA, representada por el Procurador D. ANGEL ORTIZ ENFEDAQUE, debo condenar y condeno a la demandada a que pague a los actores la suma de 8.348,70 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y sin hacer expresa imposición de las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de ambas partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos en esta Sección los autos y las grabaciones audiovisuales de los actos procesales de la audiencia previa y el acto del juicio y, una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado y, tras los trámites legales, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de septiembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida y,

PRIMERO.- Reclama la parte actora de la demandada una indemnización de daños y perjuicios por un incorrecto cumplimiento del contrato de permuta. Concretamente, por la privación de un chaflán que sí aparece descrito en el mencionado pacto y que no lo está en la realidad constructiva final.

La sentencia apelada acepta la realidad descrita por los actores, pero no concede el total indemnizatorio pedido por aquéllos, sino estrictamente lo determinado por el perito de designación judicial.

Recurren ambas partes. La demandada insiste en que debe de ser absuelta, pues no habría contradicción entre el contrato y lo entregado, ya que sí se entrega un chaflán interior y -por supuesto- no existe pacto alguno del que se infiera que el local pueda tener acceso desde el exterior por la intersección de ambas fachadas. Además de habérsele entregado dos fachadas de mayor longitud que las pactadas y recogidas en el plano unido a la escritura de permuta.

La demandante recurre el cálculo de la indemnización, sosteniendo una cifra diferente en atención a un error conceptual cometido por el perito judicial. Aunque acaba solicitando lo calculado por su propio perito.

SEGUNDO.-Respecto a la primera cuestión, esta Sala coincide con el parecer de la sentencia recurrida, así como con el de la mayoría de los peritos que depusieron en el acto del juicio. No sólo la literatura del contrato, sino la grafía unida a él, revelan que el local permutado estaba dotado de un chaflán que enlazaba las calles "Camino del Vado" y "Arnal Cavero". Entendiéndose como chaflán un plano que uniendo otros dos elimina el ángulo que los uniría. Es decir, una tercera fachada. Pero, además, la delineación del plano unido al contrato demuestra que el chaflán constituye un "cerramiento", mientras que la terminación en cuña del plano posterior es una "alineación". Lo que resulta distinto. Aquel cierra el edificio. Esta marca los límites entre la propiedad pública y la privada.

Así viene a reconocerlo también el perito de la demandada. De forma directa e indirecta. Esto último al admitir que posiblemente se había cambiado la ubicación del tubo de salida de humos, identificable en el mencionado plazo a través de un círculo. Cambio que resulta incompatible con el chaflán litigioso.

Por lo tanto, habrá que estar a lo pactado, ex Arts 1255, 1089 y 1091 C. civil , pues ningún elemento ajeno a la voluntad de las partes y de naturaleza insuperable se ha probado por la parte demandada.

Desestimándose así su recurso.

TERCERO.- En cuanto al de la parte demandante, es preciso partir de la base de que los criterios de valoración del menor valor del local por privación del chaflán pueden ser variados y su concreción compleja. Pues -en todo caso- habrá que atender a elementos con un cierto grado de objetividad que permitan una cuantificación razonable y razonada.

Desde luego, no puede considerarse un método válido el recogido en la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Zaragoza en la que el metro de chaflán tributa por la mitad del de fachada normal. La finalidad es contributiva, no de valoración de su eficacia comercial.

En este caso concreto, el perito judicial explica su criterio, coincidente en parte con el del perito Sr. Cosme , aunque valiéndose de criterios diferentes.

El módulo obtenido por el perito judicial valora el índice de visibilidad de las fachadas, según los ángulos desde los que es apreciable. Hasta ahí tanto la parte actora como esta Sala coinciden en recoger ese sistema como uno de los válidos al efecto. Pues la privación de fachada es minoración de atractivo visual para la potencial clientela.

Sin embargo, es cierto que el perito judicial confunde los sumandos a la hora de averiguar el valor del metro lineal de fachada. Si el valor de las fachadas es de 80.579,99 €, el precio del metro lineal se obtendrá dividiendo entre los que haya. Que, efectivamente, son más de los ofertados en el plano. Es decir, 13,10m y 11,52m, respectivamente. Pero no hay que añadir a tal suma el de 1,79 m de la fachada litigiosa. Pues no es eso lo que dice el perito Sr Leopoldo , al que sigue el judicial en sus cálculos. 1,79m es la longitud interior del cajón o repisa que dejó la constructora, no los de la fachada exterior, que no existe. Sólo hay una cuña.

Por lo tanto, 80.579,99€: (13,10m + 11,52m) = 3.272,95€/m de fachada.

Si, según plano contractual, la fachada eliminada son 4,59 m lineales, habrá que multiplicar 3.272,95€ por (4,59 m.l. x 1,59 de factor de corrección) = 23.886,30 €.

Es decir, sustancialmente igual a la cuantía reclamada, ex Arts 1101 y 1124 C. civil . Lo que supone la estimación esencial de la demanda, así como la aplicación de esa misma doctrina respecto a la imposición de costas (T.S. 7 -mayo-2008 ).

Sin que proceda minorar la cantidad en atención al aumento de metros lineales respecto al contrato. Primero, porque no se ha pedido así expresamente. Y, segundo, porque ese plus no constituye mejora relevante para la eficacia comercial del local litigioso.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de "LUMA NUEVO MILENIO S.A." y estimando sustancialmente el interpuesto por la legal representación de Doña Enma Y Jacobo , debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Y estimando sustancialmente la demanda, condenar a "Luma Nuevo Milenio S.A." a que indemnice a los actores en la cuantía de 23.886,30 € de principal e intereses legales desde la interpelación judicial. Con absolución del resto de pedimentos. Con condena a la demandada al pago de las costas de la primera instancia y las originadas por su recurso. Sin condena respecto a los del otro recurso.

Dése a los depósitos el destino legal.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.