Sentencia CIVIL Nº 564/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 657/2017 de 13 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000657/2017
NIG: 3500442120140007198
Resolución:Sentencia 000564/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio mutuo acuerdo Nº proc. origen: 0000773/2014-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Demandante Horacio Rosa Mary Callero Cañada Encarnacion Pinto Luque
Apelante Inés Svetlana Kapisovska Manuela Maria Dolores Cabrera De La Cruz
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de noviembre de 2017.
VISTAS por la Sección 3 ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente
rollo 657/2017 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000 en los autos referenciados (Juicio de modificación de medidas
773/2014-01) seguidos a instancia de DON Horacio , parte apelada, representada en esta alzada por la
Procuradora D ª Encarnación Pinto Luque y asistida por la Letrada D ª Rosa Callero Cañada contra D ª Inés ,
parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora D ª Manuela Cabrera de la Cruz y asistida por
la Letrada D ª Svetlana Kapisovská y con intervención del Ministerio Fiscal, siendo ponente la Sra. Magistrada
D ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Horacio , contra Dña. Inés , y en consecuencia ACUERDO la modificación de la sentencia de fecha 6 de febrero de 2015 dictada en el procedimiento divorcio mutuo9 acuerdo 773/2014 seguido en este Juzgado en el sentido siguiente: I.- Atribuyo la guarda y custodia de la menor Tania , con carácter compartido a ambos progenitores, al igual que la patria potestad. La custodia compartida se llevará a cabo por semanas alternas, de lunes a lunes, debiendo el progenitor que termine el plazo de custodia, entregar a la menor en el colegio el lunes, y el progenitor que comienza la semana en que le corresponde la custodia, recoger a la menor a la salida del colegio el lunes, así consecutivamente. En caso de que el lunes sea dia no lectivo, o que la menor no acuda al centro escolar por otros motivos, como puedan ser enfermedad de la misma que no impida su desplazamiento, el progenitor, (o tercera persona de su confianza) a quien le corresponda comenzar la semana de custodia, acudirá al domicilio de la menor en que reside con el otro progenitor a las 09:00 horas, para su recogida.

Todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que lleguen los progenitores en interés del menor, o al hecho de adaptarse a especiales necesidades de la menor o disponibilidad laboral de los padres.

II.- Queda sin efecto la obligación de pago de pensión de alimentos. Cada parte abonara los gastos ordinarios de la menor cuando esté en su compañía. Asimismo, la Sra. María Dolores y el Sr. Carlos María deberán pagar la mitad de los gastos extraordinarios, ya sean de carácter educativo, médico o de naturaleza análoga (óptico o dentista, entre otros) que sea necesario realizar para la mejor atención de su hija Tania . Para la exigibilidad de los gastos extraordinarios será preciso acuerdo entre ambos progenitores o, en su defecto, resolución judicial. A tal efecto cada progenitor deberá comunicar al otro el gasto de que se trate antes de realizarlo, entendiéndose que éstos asienten a la conveniencia del gasto si dejan pasar un plazo de 5 días naturales desde la notificación fehaciente sin formular oposición; si se tratara de gastos urgentes, la notificación a los progenitores se podrá efectuar una vez realizados.

'III.- Queda sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 portal NUM001 NUM001 NUM002 de DIRECCION000 ' manteniéndose en lo demás lo acordado en dicha resolución.

No se efectúa condena en costas.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 1 de febrero del 2017 , complementada por auto de fecha 24 de marzo del 2017, se recurrió en apelación por la parte demandada con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose admitido el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la sentencia de modificación de medidas por la que con carácter principal se establece un régimen de guarda y custodia compartida en relación a la hija común Y.

nacida el día el NUM003 del 2012 por semanas debiendo cada progenitor abonar los alimentos de la menor cuando esté con ella y los gatos extraordinarios por mitad y dejando sin efecto la medida de atribución del uso de la vivienda familiar a la menor y a la progenitora custodia que venía acordada por la anterior sentencia de divorcio de febrero del 2015.

En concreto el recurso se viene a sostener en la infracción de normas y error en la valoración de la prueba, alegándose en síntesis reductora, que no se darían en el supuesto enjuiciado los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para que prospere una demanda de modificación de medidas, debiéndose rechazar las situaciones que han sido creadas de manera voluntaria por una de las partes o en su caso de mutuo acuerdo y que dicha medida no respetaría el favor filii pues no se da un grado de entendimiento adecuado entre los progenitores.

Con carácter subsidiario se solicitan visitas intersemanales y que se mantenga a la menor y a la apelante en el uso de la vivienda familiar por ser su interés el más necesitado de protección.

La parte apelada se opuso expresamente al recurso de apelación.



SEGUNDO. - Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso de apelación, el mismo no puede prosperar pues ni existe infracción de los preceptos citados en el recurso de apelación sobre la modificación de medidas y jurisprudencia que lo interpreta y mucho menos errónea valoración de la prueba, protegiendo escrupulosamente la sentencia apelada el superior interés de la hija común.

Y efectivamente, ninguna duda cabe que antes de la interposición de la demanda de modificación de medidas las partes no se sujetaban expresamente a las medidas convenidas de mutuo acuerdo en la sentencia de divorcio, y antes al contrario se llevaba a cabo con total flexibilidad, pernoctando la menor entre semana en ocasiones con su padre, hecho este último no negado por la apelante en su interrogatorio, sin que quepa apreciar fraude de ley en dicha flexibilidad del régimen de estancia de la menor con su padre y mucho menos que no resida realmente en el lugar en que la hija común cursa estudios, amén de que sería irrelevante la distancia entre domicilios de los progenitores y el centro escolar por las escasas distancias en la isla de Lanzarote por su corta longitud.

Así mismo se parte de la total idoneidad de ambos progenitores para ejercitar los deberes de guarda y custodia de la hija común, existiendo la necesaria comunicación entre ambos, antes del presente pleito en todo lo relativo a la menor, amén de que en cuanto a la falta de fluidez en las relaciones entre las partes, hay que reseñar que la mala relación entre los progenitores por sí solas no son relevantes para denegar la custodia compartida, sino en función de si de esa mala relación deriva la afectación y el perjuicio del interés de la menor ( STS 9 de marzo de 2012 ), lo que no consta acreditado en autos y así en la sentencia del TS de 11 de febrero de 2016 , al respecto se consigna que «Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario y en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, concepto extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.».

Partiendo de dichos parámetros y datos antes expuestos ninguna duda cabe como antes se ha indicado que el cambio al régimen de guarda y custodia compartida decretado en la sentencia apelada fue correcta toda vez que se trata de una medida que se acordó en interés de la menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión y se basa en razones objetivas ( sentencia 576/2010, de 1 de octubre ) tales como la ampliación de mutuo acuerdo de las estancias de la menor con su padre sin atenerse a lo pactado en el convenio regulador, lo que por otro lado es la lógica consecuencia de la normalización de la relación padre e hija atendiendo las etapas del desarrollo de la misma, valorando el interés de la menor y su beneficio cuando se reconoce que ambos padres están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, y lo que se pretende con esta medida de guarda y custodia compartida es segurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral de la menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de su hija, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para la menor Y.

Por lo expuesto procede el mantenimiento del régimen de guarda y custodia compartida por semanas decretada en sentencia apelada sin que haya lugar a alterarlo en la forma pretendida por la apelante con visitas intersemanales por ahora, al objeto de que la menor se adepte al nuevo régimen y sin perjuicio de los acuerdos que al repecto puedan alcanzar los progenitores como así fue antes de la interposición de la demanda de modificación de medidas.

Igualmente procede mantener la desafectación de la que fuera vivienda familiar pues obvio es que no puede considerarse el interés más necesitado de protección el de la madre a los efectos de hacer atribución temporal de la misma por sus altos ingresos mensuales ( más de 1400 euros mensuales más los poco claros ingresos que recibe por el alquiler turístico de un inmueble de su propieadd) aunque sean inferiores a los del padre y contar la misma con una segunda vivienda en la que habitar.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO. - Las costas del recurso de apelación se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D ª Inés contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 de fecha 1 de febrero del 2017, complementada por auto de fecha 24 de marzo del 2017 en los autos de Juicio de modificación de medidas 773/2014-01 con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.