Sentencia Civil Nº 565/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 388/2011 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00565/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 388/2011-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, PTA.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

A Coruña, a tres de noviembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de modificación de medidas núm. 1671/2008 , procedentes del juzgado de primera instancia núm. 2 de Ferrol , a los que ha correspondido el RPL núm. 388/2011 , en los que es parte como apelante, DOÑA María Teresa , con domicilio en Esmelle- Ferrol, CALLE000 , núm. NUM000 , provista del documento nacional de identidad nº NUM001 , representada por la procuradora doña Sonia Rodríguez Arroyo, bajo la dirección de la abogada doña Rosa-María Fernández Puentes; habiéndose adherido a la apelación el MINISTERIO FISCAL; y siendo parteapelado-impugnante , DON Ramón , con domicilio en Meirás-Valdoviño, Lugar de DIRECCION000 , núm. NUM002 , NUM003 NUM004 , provisto del documento nacional de identidad nº NUM005 , que no se personó ante esta audiencia; versando la apelación sobre impugnación de pronunciamientos sobre pensión alimenticia y actualización.

Antecedentes

Aceptando los de la Sentencia de fecha dieciséis de febrero de dos mil once, dictada por la Sra. magistrada-juez de primera instancia núm. 2 de, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Pedreira Espiñeira, en representación de don Ramón , y se estima parcialmente la demanda reconvencional presentada por el Procurador Sr. Fariñas Sobrino, en representación de doña María Teresa, con los siguientes pronunciamientos:

1.- Se mantiene la guarda y custodia del menor Ramón en doña María Teresa sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores.

2.- Se modifica el régimen de visitas establecido a favor de don Ramón en el convenio regulador del divorcio de fecha 16/04/2007 aprobado por la Sentencia de fecha 20/05/2007 (Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 282/07) en el sentido siguiente:

El régimen de visitas, en defecto de acuerdo de ambos progenitores , será el siguiente:

- Fines de semana: Don Ramón podrá disfrutar de la compañía de su hijo los fines de semana alternos. Durante los meses de febrero, marzo y abril de 2011 el régimen de visitas se desarrollará en fines de semana alternos desde las 11:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo. Desde mayo de 2011 el régimen de visitas se desarrollará en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio (si no fuese día lectivo , desde las 17:30 horas) hasta el domingo a las 20:00 horas.

- Visita intersemanal: El padre podrá disfrutar de la compañía de su hijo una tarde a la semana. En defecto de acuerdo , será los miércoles desde la salida del colegio (si se tratase de un día no lectivo, desde las 17:30 horas) hasta las 20:00 horas.

- Vacaciones de Semana Santa: En el año 2011 el menor pasará con el padre desde las 11:00 horas del martes hasta las 20 horas del Jueves Santo. En el año 2012 y sucesivos, las vacaciones escolares se dividirán en dos periodos , el primero comprenderá desde las 11.00 horas del sábado hasta las 20.00 horas del miércoles y el segundo desde las 20:00 horas del miércoles anterior a Jueves Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección. En defecto de acuerdo, le corresponderá al padre el primer período en los años pares y el segundo en los impares y a la madre a la inversa.

- Vacacaciones de Verano: En el año 2011, las vacaciones se desarrollarán en dos períodos de quince días. En julio, el primer período comprenderá desde las 11:00 horas del día 1 hasta las 20:00 horas del día 15 y el segundo período desde las 20:00 horas del día 15 hasta las 20:00 horas del día 31. En agosto el primer período comprenderá desde las 11:00 horas del día 1 hasta las 20:00 horas del día 15 y el segundo período desde las 20:00 horas del día 15 hasta las 20:00 horas del día 31. En defecto de acuerdo, al padre le corresponderá estar en compañía del menor el primer período de julio y el primero de agosto y a la madre el segundo de julio y el segundo de agosto. En el año 2012 y sucesivos, el padre podrá disfrutar de la compañía de su hijo durante un mes que , en defecto de acuerdo, será el mes de julio en los años pares y el de agosto en los impares (y la madre a la inversa).

- Vacaciones de Navidad: Las vacaciones escolares se dividirán en dos períodos: el primero, desde las 11:00 horas del primer día de vacaciones hasta las 20:00 horas del día 31 de diciembre y el segundo, desde las 20:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 6 de enero. En defecto de acuerdo, le corresponderá al padre el primer período en los años pares y el segundo en los impares y a la madre a la inversa.

Durante los periodos de vacaciones se suspenden las visitas de fines de semana.

- Cumpleaños del menor: El padre podrá visitar a su hijo el día de su cumpleaños durante dos horas. El mismo derecho tendrá la madre en el caso de que el día del cumpleaños coincida en fin de semana que le corresponda al menor estar con el padre. En defecto de acuerdo, las horas para estar con el niño serán de 17:30 a 19:30 horas.

El progenitor que en cada momento esté en compañía del menor deberá llevarlo y buscarlo a las actividades que tenga el niño.

Las entregas y recogidas del menor se producirán en el domicilio materno (salvo en los casos en que se ha previsto que se hagan a la salida del colegio , en cuyo caso, será recogido en el colegio). Las entregas y recogidas podrán ser realizadas por el padre o persona designada por éste que goce de la confianza de ambos progenitores.

3.- Se modifica la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio. Don Ramón deberá abonar por este concepto la cantidad de 180 euros (de esa cantidad, 100 euros se compensarán con la cantidad que le adeuda doña María Teresa y que en el momento de la firma del convenio regulador ascendía a 24.000 euros). Don Ramón deberá ingresar la cantidad de 80 euros (180 euros una vez se haya compensado la deuda) en la cuenta que designe doña María Teresa en los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad de 80 euros se incrementará anualmente con la variación positiva del IPC. La primera actualización se producirá el día 01/01/2012 (una vez concluya la compensación de la deuda, el incremento del IPC se aplicará sobre la cantidad total de la pensión). Ambos progenitores deberán abonar por mitad los gastos extraordinarios del menor teniendo en cuenta lo dispuesto sobre esta cuestión en el último párrafo del fundamento de Derecho cuarto de esta Sentencia.

- No se hace expresa imposición de costas".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por doña María Teresa, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, y admitida , se elevaron los autos a este Tribunal , con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la Procuradora Sra. Rodríguez Arroyo.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta audiencia, fueron turnadas a esta sección. Por diligencia de ordenación de fecha 07 de septiembre de 2011, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando ponente y librando oficio a la oficina de registro y reparto de esta Audiencia interesando que se informe a la Sección sobre si consta haberse presentado algún escrito de personamiento de las partes intervinientes en el recurso. Por providencia de 12 de septiembre de 2011 se unió al rollo de apelación el escrito remitido por la oficina de registro y reparto. Se tiene por parte a la Procuradora Sra. Rodríguez Arroyo, en nombre y representación de doña María Teresa, en calidad de apelante; y se tiene por parte como apelado-impugnante no personado a don Ramón ; con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, que se adhirió al recurso de apelación interpuesto. Por providencia de fecha 21 de septiembre de 2011 se señaló para deliberación , votación y fallo el pasado día 02 de noviembre de 2011.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y siendo Ponente la presidenta doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de derecho de la Sentencia apelada , con la precisión siguiente.

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la demandada reconviniente invocando que la actualización del IPC de la pensión alimenticia del menor debe aplicarse a su totalidad -180 ? fue la fijada-, no solo a los 80 ? que establece la Sentencia sino a los 100 ? que se compensa por lo adeudado por la esposa de 24.000 ? fijado en el Convenio Regulador que liquidó la sociedad de gananciales.

Tal Convenio fue judicialmente aprobado por Sentencia de divorcio de 25.mayo.2007 y de tal sentencia habrá de partirse. Ello se indica porque en efecto el art. 151 del C.C. establece que no son renunciables ni transmisibles a un tercero el Derecho de alimentos, a la vista igualmente de lo manifestado por el Ministerio Fiscal en el escrito de oposición a la impugnación -F. 251-, pero el Convenio aprobando tal compensación se hizo ya judicialmente, sin que se hubiera pedido por ninguno de los intervinientes en el proceso su nulidad y estando ambos progenitores de acuerdo con tal sistema, que no perjudica al menor pues su madre tendría que devolver una cantidad que dijo no tener.

Pues bien, estamos ante una materia donde rigen los principios de orden público, y no el dispositivo, por lo que en interés del menor como el más digno de protección , se establece tal como por otra parte se pactó, que a los 100 ? también le son de aplicación el IPC . En tal extremo se precisa la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- En cuanto a la impugnación, la cantidad fijada por alimentos 180 ? -100 compensables- es ciertamente muy próxima a la admitida por el padre 160 ?, y a la pedida por el ministerio fiscal 175 ?, no existiendo méritos en esta alzada para que se produzca su variación. En cualquier caso 100 ? se aleja del mínimo vital que viene considerando esta sala, máxime cuando el menor tiene ahora más gastos que cuando se fijó en el convenio regulador.

El motivo en consecuencia se desestima.

De idéntica forma la impugnación del Ministerio Fiscal a la vista de lo ya razonado.

TERCERO.- No se hace una especial imposición de costas en esa alzada del recurso de apelación, y del de impugnación , no solo por la materia, sino por las especiales características del caso debatido.

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando el recurso de apelación articulado, contra la Sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 2 de Ferrol, de 16.2.2011, se precisa la misma en el sentido que a la pensión alimenticia fijada y en su totalidad 180 ? se le aplicará el IPC anual, confirmándose el resto de los extremos, con desestimación de las impugnaciones formuladas.

No se hace una especial imposición de costas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido a la recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la presidenta doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario, certifico.