Sentencia Civil Nº 565/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 518/2012 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 ZARAGOZA SENTENCIA: 00565/2012 SENTENCIA núm 565 /2012 ILMOS. Señores: Presidente: D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA Magistrados: D. JAVIER SEOANE PRADO D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO En ZARAGOZA doce de noviembre de dos mil doce En nombre de S.M. el Rey, VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1440/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 518/2012, en los que aparece como parte apelante, CONAVINSA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ISABEL ARTAZOS HERCE, asistido por el Letrado D. ALFONSO J. ALBAR GARCIA, y como parte apelada, INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES METALICAS S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA NIEVES OMELLA GIL, asistido por el Letrado D. JOSE BERNAD GRACIA, siendo el Magistrado Ponente - el Ilmo. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha, 13 de julio de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por INGEMETAL SA debo condenar y condeno a CONAVINSA SA a que abone a la demandante ala cantidad de 53.496,66 Euros, más intereses previstos en la ley 3/2004 desde desde el 20-7 2012 hasta la interposición de demanda y los legales a partir de ese momento hasta la declaración en concurso de la demandada. Cada parte soportará las costas comunes por mitad y las originadas a su instancia.'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandada se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de noviembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y; PRIMERO.- CONAVINSA recurre la sentencia que estima en parte la demandada que INGEMETAL SA dedujo contra ella por importe de 137.185'20 ? como precio no satisfecho por las obras de suministro y montaje de estructura metálica realizadas en la planta industrial Caladero en una de las parcelas de la Plataforma Logística de Plaza en Zaragoza, y que se expresa en las factura aportadas como documentos 11, 15, 16 y 21 de la demandada, con un importe total de 540.824'48 ? pagados tan sólo en parte.

El objeto central de discusión, como con todo acierto señala el juzgador de primer grado en su sentencia, y fue determinado en la Audiencia Previa, es el precio que ha de pagar la demandada por las obras.

No existe disputa en que la obra se hallaba proyectada para ser realizada en 4 fases, que la actora tan sólo realizó dos de ellas, y que hubo acuerdo en fijar un precio unitario por kilo de estructura de 2'90 ?/Kg exclusivamente para la primer fase. Lo que se discute es el precio a pagar por la segunda fase, pues la actora reclama 3'40 ? mientras que la demandada señala un precio inferior de 1'65 ?/Kg.

El juzgador de primer grado entiende que no ha sido acreditado precio pactado entre las partes para la segunda fase, por lo que acomete la tarea de fijarlo, lo que lleva a cabo, a falta de prueba del precio de mercado, con base los precios señalados en otros presupuestos elaborados por diferentes empresas aportados a los autos, y lo señala en en un precio unitario de 2'51 ?/Kg por todos los conceptos, lo que le conduce a la estimación parcial de la demanda, decisión contra la que se alza la parte demandada mediante el recurso de apelación del que conocemos, en el que insiste en que se había alcanzado acuerdo en el precio que sostiene en su contestación a la demanda SEGUNDO.- Afirma la recurrente en su escrito de interposición de la apelación que sí existió acuerdo entre las partes sobre el precio de segunda fase, que éste acuerdo ha sido reconocido por la actora, y que el juzgador de primer grado yerra al fijar el precio unitario de 2'51 ?/Kg.

Pues bien, la extensa prueba documental aportada por las partes tan sólo acredita con certeza el acuerdo de un precio de 2'90 ?/Kg para la primera fase, como resulta de los documentos nº 1 (oferta nº 281-2007 -B-2008, de 6 de junio) y 2 (aceptación por la demanda de dicha oferta con fecha 20-6-2008), los demás elementos documentales aportados al efecto, o son documentos de una de las partes que no constan ni suscritos ni aceptados por la otra (en especial el documento nº 6 de los de la contestación), o consisten en las comunicación habidas entre las partes con ocasión de la segunda fase de la obra, que tan sólo demuestran la existencia de negociaciones y de los desacuerdos que condujeron al litigio. En lo que toca a la testifical, tampoco de ella cabe concluir la existencia del acuerdo que se afirma en el recurso, pues las contradicciones existentes entre las manifestaciones de los aportados por cada parte impiden tener como probado que las partes hayan alcanzado un precio cierto para la realización de la segunda fase de la obra.

TERCERO .- Discute asimismo la recurrente el precio señalado por el juzgador de primer grado de 2'51 ?/kg.

Pues bien, el juzgador de primer grado razona debidamente su decisión sobre la base de los precios reclamados por otras empresas, y la declaración del representante legal de TANASA, que llevó a cabo parte de la obra de la ulteriores fases, fue sumamente expresiva en cuanto a su parecer, pues manifestó que el precio por él fijado de 2'58 ?/kg supuso una equivocación por escaso, y no admitió en justificación de ello subida alguna en el acero, como afirma la demandada, sino la complejidad y características de la obra ejecutada CUARTO .- Fuera del precio pactado, la demandada alegó en su escrito de contestación haber sufrido perjuicios por incumplimientos y retrasos en la ejecución de la obra en que habría incurrido la actora, perjuicios cuyo importe afirma que debe ser compensado con la posible suma debida por razón de la obra, lo que fue señalado como hecho litigioso por la audiencia previa, razonando el juez de primer grado que se traba de una liquidación final de misma.

Pues bien, no ha existido prueba alguna sobre el monto de los perjuicios que se afirman más allá de la declaración de los testigos aportados por la demandada, empleado suyo, que no es suficiente, cuando el propio demandado admite que el mayor de los perjuicios, posible aplicación de las penas moratorias que pactó no consta que haya tendido lugar.

QUINTO.- Discute asimismo la recurrente la inclusión en la condena de la factura 36-2009 de 28 de diciembre (doc. 21 actora), por un importe de 3.480 ? (IVA incl).

Aún cuando la sentencia no haga mención expresa a tal factura en los cálculos que expresa el juzgador de primer en último párrafo del FD cuarto, su examen revela que incluye como cantidad debida dicha factura expedida por el concepto de 'Cálculo cambio 'Pasarela Colgante' de alineación '14' alineaciones '14' y '13 P', en los niveles -0,00 y -10.500 y en las Subobras '2', '3' y '4''.

Pues bien, de acuerdo con los razonamientos expuestos e el FD tercero de la sentencia, el precio que el juzgador de primer grado fija para la obra de la segunda fase incluye la ingeniería, y no ha sido acreditado que hubiere pacto expreso y diferenciado para la realización de un cálculo añadido por cambio de una pasarela colgante, lo que fue negado expresamente por la testifical de la demandada (así la declaración del testigo Sr. Juan María ).

Por ello procedería deducir de la suma concedida el importe expresado en la factura de mención.

Ahora bien, el análisis de los cálculos realizados por el juzgador de primer grado a que hemos hecho mención, juntamente con las facturas 266-2005 (doc. nº 15 de la actora) y 285-2008 (doc. 18 de la actora) a los se refieren aquellas operaciones muestra que éstas no tienen en cuenta que la última de las facturas arrastra las anteriores, por lo que el descuento acumulado de 42.106'74 ? por el exceso de la primera, y de 41.581'8 ? por la segunda supone una duplicidad, cuya eliminación justifica que no se haga reducción alguna en la suma concedida.

SÉPTIMO.- Finalmente, impugna la apelante el pronunciamiento por el que les son impuestos los intereses moratorios de la L 3/2004 por razón de que las cantidad debida no era líquida y que fue necesaria la decisión judicial para establecerla.

Pues bien, el argumento choca con la contante doctrina jurisprudencial que ha suavizado la aplicación del principio in 'illiqudis non fit mora' para los supuestos de importes debidos por razón del cumplimiento de los contratos y con el tenor literal de la ley citada en sus arts. 5 y 6.

En efecto, la jurisprudencia ha sujeto la aplicación del principio de mención al llamado canon de la razonabilidad para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del 'dies a quo' del devengo, con abandono la exigencia de la de la liquidez de la deuda para que ésta pueda producir intereses moratorios. Conforme a tal canon o criterio la decisión de su procede o no su otorgamiento ha de ser tomada en atención a la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado (por todas, STS 451/2008 de 19 mayo y núm. 1198/2007 de 16 noviembre ).

En el presente caso, negada toda deuda por el demandado, se concede la suma de 53.496'66 ? procedente de una obras realizadas por el actor en el año 2008, año desde que la demandada pudo aprovecharse de ellas, lo que justifica la concesión de intereses para amortiguar el agravio que puede suponer la diferencia del tiempo de entrega a la obra y de percibo del precio debido por ella.

OCTAVO .- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y del depósito para recurrir por la DA 15 LOPJ .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 13-7-2012 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 en los autos nº 1440/2010, que confirmamos.

2. Imponer las costas de esta alzada a la parte apelante..

3. Decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos