Sentencia Civil Nº 565/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 312/2013 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 565/2013

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 312/13

Juzgado de Primera Instancia nº Cinco

Cádiz

Procedimiento Civil nº 116/12

En Cádiz, a 18 de noviembre de 2013.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, siendo planteado por DOÑA Angustia y parte recurrida DON Abel y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Cinco de los de Cádiz se dictó sentencia con fecha 25 de enero de 2013 cuya parte dispositiva dice:

'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador D. CARLOS DOMÍNGUEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de D. Abel , debemos decretar y decretamos la disolución del vínculo matrimonial constituido entre los cónyuges con todos los efectos inherentes a tal declaración con mantenimiento de las medidas acordadas en el convenio de separación homologado en la sentencia de 17 de septiembre de 2010 en los autos 701/2010 de este mismo Juzgado, con las siguientes modificaciones: 1.- La guarda y custodia del hijo todavía menor, Bienvenido , se atribuye por trimestres a cada uno de los progenitores computando los periodos desde enero de cada año. 2.- En cuanto a la pensión alimenticia, se acuerda que durante los meses que el menor viva con su padre, éste no deberá pasar pensión alimenticia por su cuidado a la Sra. Angustia , pero deberá contribuir con 300 euros por el hijo mayor, Emilio , todavía dependiente de la economía familiar. En los demás meses, abonará la suma de 600 euros por ambos hijos, más la mitad de los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los aludidos en el párrafo segundo del pacto quinto de su convenio. No se hace pronunciamiento en materia de costas procesales'.

SEGUNDO.-Frente la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Doña Angustia y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, se señaló el asunto para votación y fallo, quedando el recurso pendiente del dictado de nueva resolución.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-El pronunciamiento de instancia ha de ser confirmado por sus propios y acertados fundamentos que esta Sala comparte y no aparecen desvirtuados por las alegaciones de la recurrente DOÑA Angustia , que insiste en mantener las medidas económicas establecidas en el convenio regulador de su separación de DON Abel y aprobadas por sentencia de 16 de septiembre de 2010 , que fijaban en concepto de pensión alimenticia para los dos hijos comunes la cantidad mensual de 1350,00 euros a satisfacer a la progenitora.

El examen de las actuaciones muestra, sin embargo, la inconsistencia del recurso e impone la confirmación de la sentencia en sus propios términos.

SEGUNDO.-En efecto ,como es sabido, para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, se establece como presupuesto que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de medidas definitivas los criterios s tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial, es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el término sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa; c) que la alteración invocada sea ajena a la voluntad del obligado; y d) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados.

Sentadas estas premisas jurídicas, la conclusión adelantada se abre paso sin dificultad, pues colocado por la Sra. Angustia el acento disuasorio en la voluntariedad de la situación creada por el progenitor, al acogerse al ERE incentivado de la entidad bancaria en que trabajaba -CAIXA CATALUÑA- conectando así el detrimento económico experimentado con su propia decisión, no parece que la desvinculación laboral pueda calificarse en esos términos, cuando se inscribe en un supuesto de fusión de distintas entidades abocado a la reducción de personal, en que la opción del Sr. Abel no parece caprichosa ni desafortunada. En todo caso el gesto no puede en absoluto anudarse al declive económico acreditado, pues consta en las actuaciones que Don Abel emplea la indemnización recibida en la creación de tres distintas empresas, que inmediatamente pone en marcha, con indudable vocación lucrativa y de sustituir con sus ganancias los haberes regulares que había venido obteniendo por su extinto empleo, de modo que los avatares de dichos negocios y la falta rentabilidad, ajenos indudablemente a la voluntad del emprendedor, no pueden invocarse como argumento de blindaje de las onerosas pensiones en su día convenidas y aprobadas, por lo que la solución judicial que viene a moderarlas razonablemente ha de estimarse justa y fundada, en consonancia con la guarda compartida por trimestres respecto del hijo que aún no ha alcanzado la mayoría de edad - Bienvenido , nacido el NUM000 de 1977- y la permanencia del mayor, Emilio , nacido el NUM001 de 1994, dependiente aún de la familia, en la compañía de la madre, todo ello sin que proceda especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Angustia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Cádiz, en fecha 21 de enero de 2013 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolución en sus propios términos, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la recurrente Sra. Angustia , al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.