Sentencia CIVIL Nº 566/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 661/2016 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Ramón Romero Navarro y Don Oscar Alcalá Mata
Juzgado de Violencia sobre la mujer de Cádiz
Asunto núm 68/2015
Rollo de apelación núm 661/2016
S E N T E N C I A núm. 566/2018
En Cádiz a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Dª María representada
por el Procurador Sr. D. Eduardo Funes Fernández y defendida por la Letrado D. Badia Hamar Faitah y en
el que es parte también recurrente y recurrida D. Lucas . Representado por la Procuradora Dª Mercedes
Dominguez Flores defendido por el Letrado Sr. Don Victor Arnedillo Sánchez.
Ha sido parte, recurrida, El MINISTERIO FISCAL y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.Ramón Romero
Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Violencia sobre la Mujer de Cádiz con fecha 20 de mayo de 2016 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS presentada por D. Lucas contra Dª María con intervención del Ministerio Fiscal, sin especial imposición de costas'.



SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes y el Ministerio fiscal los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso formulado por Dª María .- El recurso formulado gira sobre dos conceptos que son rechazados en la sentencia de instancia: el aumento de la pensión de alimentos y el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa.

En relación con el primero, la pensión de alimentos de la menor , no cabe admitir dicha pretensión ( de aumentos de los mismos) por cuanto que no basta con el hecho de que aparezca, por las cantidades cobradas mensualmente por D. Lucas durante el año 2015 como que cobre más de lo que se cobraba cuando en su momento se fijó la pensión de alimentos, pues las cantidades no son las mismas todos los meses y las cantidades mínimas( se entiende que los meses que cobra más será en razón por la penuria de determinados servicios, la nocturnidad o guardias que obviamente aumentaran el salario) habida cuenta el tiempo transcurrido desde la fijación al dictado de la sentencia recurrida, no existe una alteración sustancial. Y aunque la hubiera, para acordar un aumento de aquellos es preciso que aumenten( sustancialmente, de modo permanente y ajeno a la voluntad de la demandante) las necesidades de la menor, lo que no consta como ha señalado la resolución de instancia.Como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala en otras resoluciones no se trata tanto de fijar un porcentaje o cantidad en directa proporción con los ingresos del obligado, sino de atender a las reales necesidades de los menores. 'No debe examinarse la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquél como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29 de enero de 2007, siguiendo la doctrina del TS ( sentencias de 16-11-1978, 2-12-1970,9 -6- 1971 y 16 de noviembre de 1978) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto ' no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista, puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos'.

El segundo punto, la pensión compensatoria ha de correr igual suerte desestimatoria. Una cosa es que se exija reconvención para poder fijarla ex novo y que dicho requisito se haya dulcificado por la jurisprudencia en atención a que basta que haya sido suscitada la discusión ( y aquí torpemente se ha hecho por la parte demandante) por quien formula demanda aunque haya sido para no admitir su establecimiento al querer modificar las medidas, lo que se viene admitiendo en procesos de separación y divorcio en los que se pueda fijar dicha pensión y otra cosa bien distinta es que en un proceso de modificación de medidas suscitado tres años con posterioridad a la fijación de aquellas en un proceso de guarda, custodia y alimentos de la hija menor , Antonieta , se pretenda una fijación que tampoco cabria haber acordado en aquél proceso.

En aquel proceso no cabía en modo alguno fijarla por cuanto que su objeto versa única y exclusivamente sobre guarda custodia y alimentos de menores, siendo la pensión compensatoria ajena a su objeto especial, razón por la que la modificación de medidas derivadas de dicho proceso no puede en modo alguno admitir una reconvención con un objeto extraño y ajeno.



SEGUNDO.- Recurso de apelación de D. Lucas .- La piedra angular del recurso no es otra que la petición de la custodia compartida de la hija menor.

Se argumenta de contrario como factores a tener en cuenta de cara a la negación de la custodia compartida, la situación de la menor con el sistema actual, en el que la niña es feliz y está perfectamente adaptada a la custodia monoparental; la situación de conflictividad de los padres y la nula relación; el trabajo del padre y los turnos que tiene como policía local.Además se dice que estando bien la niña con el régimen inicialmente instaurado, se corre el riesgo de que el sistema no funcione y ello le ocasione perjuicios.

Pues bien, en relación con la situación actual y lo convenido en su día Tenemos que tener en cuenta que las medidas que se pretenden modificar se acordaron en sentencia dictada en proceso sobre guarda, custodia y alimentos de menores dictada por el Juzgado a quo con fecha 13 de septiembre de 2013, aprobando el acuerdo al que habían llegado las partes con la aprobación del Ministerio Fiscal, la menor Antonieta ( nacida el NUM000 de 2008), contaba entonces con cinco años. Se argumenta por la Juez a quo que no se ha acreditado un cambio sustancial de las circunstancias existentes en su día que permita la alteración del régimen de guarda, amén de que la misma menor manifiesta que está bien como está. Cierto que, objetivamente, han transcurrido más de tres años desde el dictado de la sentencia, ahora bien, el hecho de que los convenios tengan una clara vocación de regulación de futuro no es óbice a que pueda considerarse el transcurso del tiempo y el análisis de las circunstancias en relación con la menor de cara a una posible modificación de las medidas, a parte que como ha señalado el TS (...) el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio notarial no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo del hijo y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013(...) la rutina en los hábitos del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis(...) esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior' ( STS de 18 de noviembre de 2014, Rec. 412/2014, y de 15 de julio de 2015, Rec. 530/2014, entre otras).En consecuencia de lo que se trata es de evitar la petrificación del sistema de guarda porque en su día se estableciera en un convenio cuando la evolución del régimen aconseja una modificación. Pues bien, han transcurrido cinco años desde que se fijó la custodia monoparental; el progenitor no custodio ha rehecho su vida y formado una nueva familia con la que está también plenamente integrada la menor, Antonieta , especialmente con una de las hijas de Elisabeth , su pareja, de 9 años y especialmente con su hermano( por parte de padre) nacido el NUM001 -2015. Antonieta está feliz y ha manifestado querer estar el mismo tiempo con uno y con otro de sus progenitores.



TERCERO.- Se han invocado asimismo las malas relaciones entre ambos padres, pero de estas malas relaciones, que tienen posiblemente su origen en la denuncia penal, no existe constancia alguna de que las mismas hayan repercutido en contra del interés de la menor. La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 619/2014, de 30 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ; 529/2017, de 27 de septiembre ; 579/2017, de 25 de octubre ). Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014 de 16 de octubre ; 433/2016, de 27 de junio , 409/2015, de 17 de julio ).En el supuesto que examinamos pese a que haya habido condena por vejaciones o insultos, lo cierto es que de los mensajes remitidos por whasapp, que constan en las actuaciones y de las manifestaciones de ambos, se pone de manifiesto la existencia de flexibilidad a la hora de las visitas y estancias, por lo que el hecho de que se invoque esa escasa relación no entiende la Sala que constituya obice para la custodia compartida, que obviamente requerirá de ambos un mayor esfuerzo colaborativo.

Al acordarse la custodia compartida ha de traerse a colación que en principio el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a la hija. El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC - especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, así lo viene estableciendo el Tribunal Supremo y las Audiencias, supuesto en el que cabe fijar una cantidad que compense esa desproporción. Ahora bien, este criterio jurisprudencial no puede ser entendido en el sentido literal como pretende la parte. En efecto, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala en otras resoluciones, cuando se trata de fijar una cantidad en concepto de alimentos no se trata tanto de fijar un porcentaje o cantidad en directa proporción con los ingresos del obligado, sino de atender a las reales necesidades de los menores. 'No debe examinarse la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquél como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29 de enero de 2007, siguiendo la doctrina del TS ( sentencias de 16-11-1978, 2-12-1970,9 -6-1971 y 16 de noviembre de 1978) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto ' no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista, puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos' Por lo expuesto no se pueden traer a colación porcentualmente las diferencias entre los ingresos de uno y de otro para, de suyo, interesar, por mor de esa diferencia, una pensión alimenticia, sino que lo que ha de examinarse, más bien es si dada la situación de los hijos y de los padres, existiendo diferencias de ingresos entre estos dos, es necesario la fijación de una determinada cantidad que deba satisfacer quien obtenga más ingresos porque el menos favorecido no pueda, durante el tiempo que tiene la custodia de los menores, satisfacer las necesidades ordinarias de éstos.En el presente supuesto dada la diferencia de ingresos entre uno y otra, se considera que es necesario, durante el tiempo que la menor estará bajo la custodia de su madre, la fijación de una cantidad de 150 euros que se actualizaran en la misma medida en que se actualicen anualmente los ingresos del obligado, como Policía Local.



QUINTO.- Que al estimarse el recurso formulado por Lucas , al menos parcialmente, no procede hacer especial imposición de las costas. Del recurso formulado por D. María confirmándose la sentencia, las costas del mismo se le imponen expresamente.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Lucas contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Violencia sobre la Mujer núm 1 de Cádiz en el juicio de modificación de medidas de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN, y en su lugar, acordamos el cambio del tipo de custodia estableciendo la custodia compartida de la menor Antonieta , custodia que será semanal, debiendo entregarse a la menor por el progenitor que la tenga bajo su custodia los lunes en el Colegio y si no hubiera, en el domicilio del otro progenitor, quien la recogerá a la salida del Colegio el lunes en su caso.

El progenitor que no tenga a la menor esa semana bajo su custodia tiene derecho de visitas los miércoles de 17 a 20 horas. Las vacaciones de navidad, verano y semana santa de distribuyen por mitad conforme venía anteriormente establecido en la sentencia de 13 de septiembre de 2013. En concepto de alimentos, dada la descompensación de ingresos entre uno y otro de los progenitores se fija la cantidad de ciento cincuenta euros mensuales que ha de abonar D. Lucas a María en concepto de alimentos de su hija debiendo ambos abonar al 50 por ciento los gastos extraordinarios. Dicha cantidad se incrementará anualmente, en su caso, en la misma proporción que se le aplique de actualización a los ingresos de D. Lucas como miembro de la Policía Local. Y con devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./