Sentencia Civil Nº 568/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 540/2016 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00568/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

MRG

N.I.G.30030 47 1 2013 0000550

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000540 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen:CONCURSO ORDINARIO 0000326 /2013

Recurrente: Andrés

Procurador: JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE

Abogado:

Recurrido: ADMINITRACION CONCURSAL

Procurador:

Abogado: GONZALO DE LA PEÑA CLAVEL

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a seis de octubre de dos mil dieciséis.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de incidente concursal de reintegración I-72-1 derivado del concurso nº 326/2013, que se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada, la Administración Concursal de Promociones La Hita , y como partes demandada y ahora apelante, Andrés , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Hernández Foulquie y asistido del/a letrado/a Sr/a Martínez-Escribano Gómez, con intervención en la primera instancia como demandadas de la concursada Promociones La Hita SL, Armulloa SL y Explotaciones Pacheco SL, representadas por el/la Procurador/a Sr/a. Hernández Foulquie y asistido del/a letrado/a Sr/a Martínez-Escribano Gómez, y de Construcciones Torre Pacheco SL, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Berenguer López. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 6 de marzo de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Administración Concursal contra PROMOCIONES LA HITA, S.A. y contra Explotaciones Pacheco, S.L., Armulloa, S.L. y D. Andrés , con expresa condena en costas a la parte demandada.

DECLARO la ineficacia los siguientes pagos efectuados por la concursada:

- A favor de Explotaciones Pacheco, S.L. en fechas 21 de septiembre de 2011, 30 de noviembre de 2011 y 12 de diciembre de 2011 por importes de 71.500 euros, 497.000 euros y 10.000 euros respectivamente. El importe total adeudado asciende a 579.000 euros; - A favor de Armulloa, S.L. en fecha 31 de agosto de 2012 por importe de 300.000 euros;

- A favor de D. Andrés el 31 de agosto de 2012 por importes de 850.000 euros y 1.517.363,54 euros. El importe total adeudado se eleva a 2.367.363,54 euros.

CONDENOa las citadas mercantiles y D. Andrés a la íntegra restitución de las cantidades referidas, más los intereses legales desde la fecha de los actos de disposición y los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación Andrés interesando la revocación de sentencia y la desestimación de la demanda . Se dio traslado a la Administración Concursal, que formuló oposición interesando la confirmación de la sentencia

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 540/2016, denegándose la práctica la prueba interesada y señalándose para votación y fallo el día 5 de octubre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Planteamiento

1. La Administración Concursal de Promociones La Hita SL (AC en adelante) interesa la rescisión de unos pagos efectuados por la concursada Promociones La Hita SL a su socios Explotaciones Pacheco SA y Andrés (en un porcentaje del 78% y 22%, respectivamente, y el segundo, además administrador único), y a la mercantiles vinculadas Armulloa SL y Construcciones Torre Pacheco SA, así como una dación en pago celebrada con esta última, por considerarlos perjudiciales, con invocación del art 71.2 , 71.3.1 º y 71.4 LC en relación con el art 71.1 LC

Homologada en fecha 9 de enero de 2015 la transacción entre la AC y Construcciones Torre Pacheco SA, la sentencia de instancia estima la demanda de reintegración, en extracto, tras afirmar que se trata de transferencias gratuitas y por ende perjudiciales con arreglo al ar 71.2LC, al margen de reseñar que son pagos realizados a personas especialmente relacionadas con la deudora concursada en una situación económica delicada, que agravan su insolvencia

2.Frente a ello se alza solo Andrés que fundamenta su recurso, en esencia, en error en la valoración de la prueba, al negar la existencia de insolvencia en la fecha referida por AC, y la ausencia de perjuicio, pues las cantidades que le fueron transferidas por esta última el 31 de agosto de 2012 por importes de 850.000 euros y 1.517.363,54 euros se destinaron a atender unos préstamos cuya destinataria real era la propia concursada, si bien figuraba como prestatario su administrador Sr. Andrés , por lo que, en definitiva, se trataban de operaciones financieras realizadas en beneficio de la propia concursada

3. La AC solicita la confirmación de la sentencia, al considerar acertada la valoración fáctica y jurídica contenida en la misma

Segundo. El error en la apreciación de la prueba

1. Limitada la apelación a la reintegración de las cantidades transferidas por Promociones la Hita SL al demandado el día 31 de agosto de 2012, ello no se discute (salvo el concepto del 1.517.373 €, ya que se mantiene que es el importe de la venta por Promociones La Hita en fecha 30 de agosto de 2012 a la entidad Rentespais Penedés, S.L de bienes hipotecados aplicados para la cancelación del préstamo debido por el apelante), como tampoco la condición de persona especialmente relacionada - al ser socio relevante y su administrador - ni que el concurso voluntario, declarado el 16 de septiembre de 2013, se solicitó el 3 de junio de ese año

2. Lo que se discute es si tales traspasos de activos de la concursada al apelante son o no gratuitos.

Gratuidad que es negada por el recurrente, ya que afirma que esas sumas se destinaron a atender dos préstamos - de 18 de diciembre de 2008 y de 24 de abril de 2009- por importe, respectivo, de 1.587.000€ y de 2.500.000€, concedidos por Cajamurcia con garantía hipotecaria sobre fincas titularidad de Promociones La Hita SL, y que si bien aparece en ellos Andrés como prestatario, la beneficiaria real era la mercantil, pues el dinero recibido se trasfirió a la misma, por lo que era la verdadera deudora, y el Sr. Andrés mero instrumento

3.El sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum ( por todas, STS 1 de octubre de 2012 )

Ahora bien, esa naturaleza ordinaria de la apelación no es incompatible con afirmar que la valoración de conjunto e imparcial del tribunal de la primera instancia no puede ser sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, y que es evidente que una valoración de la prueba suficientemente razonada, completa, congruente y consistente difícilmente puede dar lugar a enmienda por parte del tribunal superior ( Sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 2015)

4. No se aprecia error en la valoración de la prueba en el fundamento segundo de la sentencia impugnada en la parte que aquí interesa. Sin perjuicio de remitirnos a la resolución impugnada, hay que afirmar que la parte demandada - y ahora apelante- no ha acreditado que el dinero recibido como prestatario en virtud de esos préstamos de 18 de diciembre de 2008 y de 24 de abril de 2009 (1.587.000€ y 2.500.000€) lo transfiriera a la mercantil Promociones La Hita SL.

Y ello según el material probatorio aportado en la primera instancia , que es el único que podemos valorar, ya que no son admisibles las copias de transferencias bancarias del mismo a la concursada (de 1.500.000 € del día 19/12/2008 y por importe de 1.940.124,08€ del día 24/4/2009) que se adjuntan con el escrito de apelación, pero que no han sido admitidas, al no tener cobertura en el art 460LEC , como tampoco el oficio a la entidad bancaria, que pretende suplir una deficiente actividad probatoria en la primera instancia, en el que no se interesó .

A fuerza de ser repetitivos, no consta que el verdadero prestatario de esos préstamos fuera la concursada, y no quien figura en los mismos (el apelante, que interviene en su propio nombre y derecho en la calidad de prestatario), ya que lo único que se aporta, además de esas escrituras de préstamo, son documentos que adveran los pagos al banco prestamista por parte del apelado y unas transferencias recibidas a su favor procedentes de la concursada, pero no las previas de aquél a ésta. Por otra parte, la venta por Promociones La Hita en fecha 30 de agosto de 2012 a la entidad Rentespais Penedés, S.L de los mismos bienes que habían sido hipotecados, lo único que acredita es que el precio de 1.592.363,54 euros se aplicó para la cancelación del préstamos debidos por el apelante (y otras sociedad Promociones Nuevo Pacheco, S.L), quedando éstos liberados de su deuda, pero no que el importe de ese préstamo de 2008 ingresara en el patrimonio de la concursada

5. Por tanto, con ese material probatorio, sin que nada aporte en sentido contrario la testifical del auditor de cuentas, la aplicación del art 71.2LC es acertada, ya que no responden a causa onerosa las salidas de activo de la concursada en favor de su administrador- y ahora apelante - por importe de 850.000€ (mediante transferencia bancaria de 31/8/2012,folio 138) y por importe de 1.517.363,54€ (por pago por la concursada del préstamo concedido al apelante, lo que el documento nº 11 de la demanda denomina 'entrega de crédito de Rentespais Penedés SL, folio 128)

Tercero.- Los pagos a favor de personas especialmente relacionadas

1.Atendido lo dicho sobre la prueba rechazada en segunda instancia, en realidad el único dato que permite sustentar que esas salidas patrimoniales no fueron gratuitas es la propia manifestación del AC en su demanda (folio 16,y en el que se apoya en su contestación y recurso el demandado ) y que reitera en la oposición al recurso de apelación ( folio 1072) según la cual, al referirse al traspaso de la concursada a su administrador 'entiende que se trata de la devolución de un préstamo a una persona vinculada, realizado en situación de insolvencia ,y por tanto , reintegrable'

2. Ahora bien, aunque de esa manifestación se pueda desprender la existencia de un préstamo del Sr Andrés a la sociedad Promociones la Hita SL con el dinero que el primero recibió del banco la respuesta al litigio no varía

3. En primer lugar, ello no significa que el verdadero prestatario de los contratos de 18 de diciembre de 2008 y de 24 de abril de 2009 concedidos por Cajamurcia fuera Promociones La Hita SL y no el Sr Andrés , sino que este último decidió invertir el dinero percibido del banco en su negocio, traspasando una sumas ( que no se acreditan ) a su sociedad. Y aun dando por bueno - en vía de hipótesis - lo dicho en el recurso, lo trasferido se reduce a 1.940.124,08€ y 1.500.000€, que no coinciden con el importe de tales préstamos (2.500.000 € y 1.587.000€)

4. En segundo lugar, en la hipótesis de que el Sr Andrés transfiriera dinero a la sociedad Promociones la Hita SL, los traspasos objeto de este procedimiento serían en todo caso rescindibles por perjudiciales al amparo del art 71.3.1 LC invocado por la AC en primera y segunda instancia, sin que el supuesto fáctico haya sido contradicho: pagos a persona relacionada en periodo sospechoso, sin que se haya desvirtuado la presunción de perjuicio que ello supone

Vale , por ello, lo dicho por este Tribunal en sentencia de 14 de enero de 2016 en el que nos hacíamos eco de la STS de 10 de julio de 2013 , que trata precisamente de las entregas dinerarias realizadas por la sociedad concursada al socio administrador en los dos años anteriores a la declaración de concurso en pago de préstamos previos. En ella se dice:

'Cuando la persona a la que se ha hecho el pago es alguna de las especialmente relacionadas con el concursado a las que se refiere el art. 93 de la Ley Concursal , el art. 71.3.1º presume el perjuicio patrimonial pero permite prueba en contrario. En consecuencia, en el caso de estos pagos no ha de probarse la existencia de perjuicio para que pueda estimarse la acción de reintegración, sino que ha de probarse la ausencia de circunstancias excepcionales que determinan la existencia de tal perjuicio para que la acción sea desestimada'; afirmación reiterada en las SSTS de 24 de julio , 1 de noviembre de 2014 y 17 de abril de 2015 con ocasión de la reintegración de dividendos repartidos a socios, y que por ende constituye doctrina jurisprudencial . Y añadíamos

'Por tanto, y como dijimos en la citada sentencia de 17 de diciembre de 2015 , en primer lugar, la carga de la prueba de que hay perjuicio no le corresponde a la AC actora, beneficiada por esa presunción, sino que 'El socio-administrador demandado pudo, por tanto, haber probado la ausencia de perjuicio'. De manera específica añade ' La sentencia de la Audiencia Provincial apuntaba una de las circunstancias que, de haber sido probada, hubiera excluido la existencia de perjuicio, como es que al tiempo de hacerse los pagos al socio administrador la sociedad no se hallara todavía en situación de insolvencia o no hubiera sobreseído en el pago de sus obligaciones exigibles.

Tal prueba no se ha practicado, por lo que la presunción de perjuicio no ha sido destruida'

En segundo lugar confirma la doctrina jurisprudencial según la cual el perjuicio patrimonial puede consistir en el pago de deudas realmente existentes que suponga una alteración del orden de preferencia propio del concurso

Doctrina que arranca del derecho de insolvencias previo a la LC, mantenida en el régimen actual de la Ley Concursal, y cuya '... razón ha de encontrarse en que cuando el deudor se halla en estado de insolvencia actual o inminente, porque no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o prevé que no podrá hacerlo, no está justificado que el pago de las deudas se realice sin respetar los criterios concursales, fundamentalmente el de la 'par condicio creditorum', y que por ello no respetar tales criterios ha de considerarse como un perjuicio para la masa.'

Y en tercer lugar, remarca la apreciación de esta presunción de perjuicio en los casos de los préstamos 'societarios', sustitutivos de capital social, que vienen encubrir un supuesto de infracapitalización.

Así se dice : 'No es admisible que llegada una situación de crisis económica el socio con una participación relevante o el administrador, que tiene un conocimiento privilegiado de la situación, pretendan quedar al margen del proceso concursal cancelando el préstamo, siquiera sea parcialmente, con preferencia al resto de los acreedores, obteniendo la devolución de unos fondos que debían haber integrado los recursos propios de la sociedad y haber servido de capital de garantía frente a los terceros acreedores' . Y concluye 'Es por ello que el reembolso de estas aportaciones a los socios con una participación significativa o a los administradores (aquí se reúnen las dos cualidades) en el periodo anterior a la declaración del concurso haya de ser considerado, salvo prueba en contrario, que aquí no ha existido, como un perjuicio para la masa activa aun cuando el acto dispositivo suponga una correlativa disminución del pasivo. Tal pago debía haberse sujetado al orden de preferencias propio del proceso concursal, en el que ostenta la calificación de crédito subordinado.'

Esta doctrina se ha reiterado en la STS de 24 de julio de 2014 , que rescinde los pagos de dividendos a los socios en situación económica de pérdidas, que se iban incrementando con el paso del tiempo

De lo dicho se deduce que en este caso específico de pagos a socios, no se trata tanto de determinar si la deudora estaba incursa en insolvencia en los términos del art 2LC que le obligaba a solicitar el concurso, sino más bien si su situación económica justificaba esos pagos a sujetos vinculados. Como vemos la jurisprudencia no se limita a exigir la insolvencia actual, sino que abarca la inminente, bastando, pues, con la previsión de que no podría cumplir regular y puntualmente sus obligaciones, sin precisar en este caso que sean exigibles (requisito que sí exige la insolvencia actual); es más, llega a contemplar en este caso concreto como supuesto habilitante la 'situación de crisis económica'

5. Aquí no solo no se destruye esa presunción sino que además se comparte la apreciación de instancia sobre la delicada situación patrimonial de la sociedad Promociones La Hita al tiempo de realización de los pagos impugnados- agosto de 2012- , pues ya venía aplazando el pago de IVA desde marzo 2010 en adelante, que es un dato revelador de las dificultades de liquidez, hasta el punto que la Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos de 19 de febrero de 2010 llega a afirmar que 'la solicitud de aplazamiento es un hecho inequívocamente significativo del conocimiento de la situación de insolvencia',y de igual modo Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 20 de diciembre de 2010 , o la más reciente de 16 de octubre de 2015 del AP de Alicante que ante esta técnica de aplazamientos sistemáticos afirma que 'revela, en unión de los hechos anteriormente reseñados, la imposibilidad de hacer frente a las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social a sus respectivos vencimientos,...'Conclusión corroborada por el análisis de ratios del AC no desvirtuado que arroja una liquidez a corto de 0,17, 0,06 y 0,05 en los ejercicios 2010, 2011 y 2012 , respectivamente, que es una de las magnitudes o ratios habitualmente empleados por la ciencia económica para medir la distancia a la insolvencia que desemboca en situación concursal, al evaluar la liquidez o situación financiera a corto plazo, revelador de si hay suficientes recursos para pagar a acreedores a corto plazo.

Por ello , debemos ratificar la procedencia de la rescisión de los traspasos realizados por cuanto : a) no se ha desvirtuado la presunción del art 71.3.1 LC , y b) ante la situación delicada de la deudora carece de justificación desde la óptica concursal que los socios procedan a cancelar -total o parcialmente- los créditos propios, pretendiendo así quedar al margen del proceso concursal con preferencia al resto de los acreedores

Cuarto. El carácter rescindible

1. Finalmente por agotar la respuesta judicial , a la vista de la remisión al escrito de contestación- técnicamente rechazable- , añadir para evitar cualquier atisbo de incongruencia omisiva se rechaza la alegación genérica que se trata de un acto no excluido de reintegración al amparo del art 71.5.

2.Aun admitiendo que el pago de la deuda derivada de un previo préstamo es un acto ordinario de la sociedad deudora ( en la hipótesis de que tal préstamo exista), lo que no podemos aceptar es que pueda predicar que se realizara en condiciones de normalidad, pues como hemos dicho en precedentes ocasiones 'no solo se trata del pago de sumas atrasadas de una relativa importancia, sino sobre todo porque se encuadra en una situación de iliquidez, con aplazamientos respecto de los acreedores públicos, y sin que se acredite que responda a una previsión de pagos convenida, con un cuadro de amortización prefijado; es decir, no responde al parámetro de ' habitualidad ', sino que, al contrario, está impregnado del carácter de coyuntural, y que obedece a razones de oportunidad '( Sentencia de 14 de enero de 2016 ) , consideraciones aquí trasladables

Quinto - Costas

La desestimación de la apelación conlleva la imposición de las costas al apelante ( art 398 y 394LEC )

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Andrés contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº Dos de Murcia en fecha 7 de septiembre de 2015 en el incidente concursal I-72 (1) dimanante del concurso nº 326/2013 debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición al apelante de las costas de la apelación

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, y dese al depósito para recurrir el destino legal

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012