Sentencia Civil Nº 569/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 208/2009 de 20 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00569/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7003330/2009

Rollo: RECURSO DE APELACIóN 208/2009

Autos: JUICIO VERBAL 1574/2007

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 64 DE MADRID

De: Adolfo , Balbino , Amanda , FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.

Procurador: Mª LUISA LÓPEZ PUIGCERVER PORTILLO, AMPARO NAVARRO CALDERÓN

Contra: David , FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., Adolfo , Balbino , Amanda

Procurador: JOSÉ LUIS BARRAGUÉS FERNÁNDEZ, AMPARO NAVARRO CALDERÓN, Mª LUISA LÓPEZ PUIGCERVER PORTILLO

Ponente: ILMA. SRA. Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En Madrid, a veinte de Octubre de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 1574/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 64 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandados, de un lado, DON Adolfo , DON Balbino Dª Amanda , representados por la Procuradora Sra. Dª Mª Luisa López Puigcerver Portillo y defendido por Letrado, y, de otro lado, en la misma posición procesal, la mercantil FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., representada por la Procuradora Sra. Dª Amparo Navarro Calderón y defendida por Letrado, siendo apelado demandante DON David , representado por el Procurador Sr. Don José Luis Barragués Fernández y defendido por Letrado, y a su vez, en demanda de apelación reconvencional, como apelados demandados todos los mismos antedichos, con las mismas representaciones y direcciones legales, seguidos por el trámite de Juicio Verbal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 64 de Madrid, en fecha 30 de Octubre de 2.008, se dictó Sentencia Nº 241/2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. José Luis Barragués Fernández, en nombre y representación de D. David , contra la mercantil FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., D. Adolfo , D. Balbino y Doña Amanda , debo condenar y condeno solidariamente a dichos demandados a que ejecuten en la fachada del edificio de la vivienda del actor y en dicha vivienda las obras de reparación señaladas en el informe pericial acompañado como Documento Nº 6 de la demanda, con expresa imposición a los mismos demandados de las costas causadas en este proceso."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por las partes demandadas. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 1 de Septiembre de 2.009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de Octubre de 2.009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. David es propietario de una vivienda sita en Madrid, Avenida DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , que le fue adjudicada por ser socio de la Sociedad Cooperativa Madrileña de Viviendas Jardín del Norte, la cual actuó como promotora de 56 viviendas, ocupándose de la construcción "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.", siendo miembros de la dirección facultativa los arquitectos técnicos D. Adolfo , D. Balbino y Doña Amanda .

En la vivienda de D. David han aparecido manchas de humedad a causa de filtraciones de agua, debido a ello se inicia el procedimiento que nos ocupa, solicitando la condena de la parte demanda a llevar a cabo las reparaciones necesarias para evitar dichas humedades, petición que es estimada en la sentencia dictada en primera instancia, contra la cual se ha interpuesto recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- Todos los demandados condenados recurren en apelación, planteando diversos motivos en sendos escritos. En el presente fundamento vamos a abordar y analizar los motivos esgrimidos por los demandados D. Adolfo , D. Balbino y Doña Amanda .

Se plantea la existencia de error en la valoración de la prueba, entendiendo que las humedades se deben a las modificaciones realizadas por el propietario tras la entrega de la vivienda, teniendo en cuenta que dichas humedades se han producido en las proximidades del ventanal donde ha sido instalada una persiana.

Si bien es cierto que el testigo D. Victor Manuel , que desempeña el cargo de gestor postventa de la cooperativa, manifestó que la instalación de persianas en los miradores no está permitida por la normativa, y por otra parte, el testigo D. Baltasar , jefe de obra, indica que la primera vez que recibió reclamación por humedades fue en noviembre de 2.006, cuando la recepción de la obra tuvo lugar el 26 de julio de 2.005, no habiendo tenido conocimiento de que se hayan producido en otras viviendas; no podemos obviar que el arquitecto técnico D. Adolfo , al responder al interrogatorio, manifestó que han surgido humedades incluso en algunas viviendas donde no han sido instaladas persianas, aún cuando su número es pequeño.

Las referidas pruebas, practicadas, a instancia de la parte demandada, pretenden acreditar que las humedades objeto de litigio surgen a consecuencia de la instalación de una persiana, para lo cual se han realizado una serie de perforaciones que han dado lugar a filtraciones de agua. No obstante, los testimonios anteriores no prueban de forma contundente dichas pretensiones, siendo necesario acudir al único informe pericial obrante en autos, elaborado por el arquitecto D. Eloy , que ha sido ratificado en el acto de la vista, el cual evidencia la existencia de manchas de humead con diferentes tonalidades concéntricas en paramento horizontal superior, apreciándose, también, manchas en uno de sus paramentos verticales, habiendo sido localizadas "en la parte lindera con la carpintería de aluminio que conforma el ventanal"; precisa que el origen se encuentra en que la impermeabilización no se realizó de forma ortodoxa, por lo cual se filtra el agua, considerando que "la ejecución de la instalación de la carpintería al hueco de la obra no se efectúa correctamente", entendiendo que nos encontramos ante un vicio constructivo.

En definitiva, el informe pericial revela que la causa de las filtraciones no es imputable a la modificación introducida por el propietario, con posterioridad a la entrega de la obra; añadiendo que "La posible instalación de algún tipo de cierre opaco, como podría ser una persiana, no parece ser la causa de las filtraciones, dado que las mismas, se presentan en la parte baja y alta del hueco", extremo que precisa aún más cuando es preguntado insistentemente por la demandada, en el acto de la vista, manifestando de forma categórica que no tiene nada que ver la persiana con la patología y la causa de las humedades objeto de litigio, entendiendo que la instalación de la persiana no es la causa de filtraciones.

Por todo ello, consideramos que la única prueba que aporta datos que sirven de base a los hechos discutidos es el informe pericial, no habiendo sido contradicho por otros medios probatorios aportados por la parte demandada, que lejos de traer a los autos pruebas que funden su versión, ha obviado la carga probatoria que viene exigida por el artículo 217.3 L.E .Civ.

El segundo motivo de apelación, alegado por la dirección técnica de la obra, se refiere a la necesidad de deslindar responsabilidades, entendiendo que los daños generados no han de imputarse a la dirección facultativa de la obra, resultando improcedente apreciar responsabilidad solidaria, a este respecto hemos de tener en cuenta que nos encontramos ante la convergencia de concausas eficientes para la producción de los defectos constructivos denunciados, en este sentido la sentencia de la Sala Primera de 10 de noviembre de 1.999 , en base a otras de fechas 18 de octubre de 1.964, 22 de abril y 4 de junio de 1.980, 27 de enero de 1.993 y 13 de febrero de 1.999, indica "que no cabe considerar como no eficiente la causa que concurriendo con otras, prepare, condicione o complete la acción de la causa última".

Sin olvidar la objetivación de la responsabilidad decenal, mediante la presunción de culpa de los partícipes en la edificación (sentencias del Supremo de 17 de febrero de 1.982, 28 de noviembre de 1.989, 30 de septiembre de 1.991 y 15 de marzo de 2.001 ), de tal forma que una vez probados los defectos constructivos por la parte actora, incumbe a los demandados demostrar su falta de responsabilidad (sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1.998, 25 de junio de 1.999 y 5 de noviembre de 2.001 ).

En definitiva, la jurisprudencia apunta a la solidaridad en la responsabilidad decenal, sin perjuicio de prueba en contrario, por ello procede mantener la responsabilidad de la dirección facultativa de la obra en relación a la aparición de humedades, al considerar que se trata de un defecto constructivo.

En consecuencia, se llevará a cabo la desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Adolfo , D. Balbino y Doña Amanda .

TERCERO.-El recurso de apelación formulado por "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A." entiende, inicialmente, que las humedades tienen su origen en la modificación llevada a cabo por el actor, consistente en la instalación de una persiana, no siendo imputable a la constructora la causa de dichas humedades. Con respecto a esta cuestión, damos aquí por reproducido todo lo apuntado en el fundamento precedente en cuanto a la valoración de las pruebas obrantes en autos, remitiéndonos especialmente al contenido del informe pericial que fue aportado con la demanda, el cual pone de manifiesto que las humedades tienen su origen en un defecto en la construcción, no en la instalación de una persiana por parte del propietario de la vivienda.

El documento nº 18 de la demanda, aludido por la constructora como prueba acreditativa de la advertencia o prevención con respecto a la instalación de persianas en los ventanales, ha de valorarse en sus justos términos, ya que en ningún momento constituye una información preventiva o de advertencia sino que se trata de un documento elaborado por la dirección facultativa el 11 de mayo de 2.007, tras haberse producido la reclamación del actor por las humedades aparecidas en su vivienda.

La alegación segunda del recurso carece de toda lógica, puesto que confunde la condena en costas con los intereses por mora procesal del artículo 576 L.E .Civ., acudiendo incluso a la concurrencia de culpas; cuando el contenido del fundamento de derecho tercero se refiere exclusivamente a las costas procesales, aplicando el principio del vencimiento contenido en el artículo 394 L.E .Civ.

Lo interesado en el petitum de la demanda consiste en que se lleven a cabo las obras de reparación indicadas en el informe pericial, sin que se haya alterado dicho petitum a lo largo del procedimiento, que finalmente ha sido acogido por la sentencia de instancia, al entender que las obras de reparación no han sido llevadas a cabo, ni por los demandados ni por el propietario de la vivienda. Si bien es cierto que, al responder al interrogatorio, D. David manifestó que reparó la humedad, entendemos que se refiere a una humedad previa a la que aquí se reclama.

En consecuencia, decaen todos los motivos de apelación que han sido planteados por la constructora codemandada.

CUARTO.- En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a los recurrentes las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. López Puigcerver, en representación de D. Adolfo , D. Balbino Y DOÑA Amanda , y DESESTIMANDO el recurso formulado por la Procuradora Sra. Naharro Calderón, en representación de la mercantil FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., contra la Sentencia Nº 241/2008, dictada en fecha 30 de Octubre de 2.008 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 64 de Madrid en autos de Juicio Verbal Nº 1574/2007; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición de costas procesales a los recurrentes

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 208/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.