Sentencia Civil Nº 569/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 519/2008 de 09 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00569/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACION 519 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

En MADRID, a nueve de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de DIVISION HERENCIA número 1580/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 44 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación número 519/2008, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante Dª Melisa , representada por la Procuradora Sra. Dª SUSANA ESCUDERO GOMEZ; y de otra, como demandados y hoy apelados D. Lázaro y DOÑA Salome , representados por el Procurador Sr. D. JORGE LAGUNA ALONSO; sobre División de herencia.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, en fecha 16 de enero de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando parcialmente la oposición formulada por el procurador Don Jorge Laguna Alonso en nombre y representación de Doña Salome y Don Lázaro al inventario presentado en la demanda origen de esta litis, por la procuradora Doña Susana Escudero Gómez en nombre y representación de Doña Melisa , respecto del patrimonio hereditario de Doña Melisa , debo aprobar el mismo, con las modificaciones fijadas en el fundamento jurídico primero de la presente resolución y las establecidas de mutuo acuerdo por las partes en el acto de comparecencia de fecha 18 de octubre de 2007 y en el acto de la vista de fecha 15-1-08. No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día dos de diciembre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada, excepto los que se opongan a los que a continuación se exponen.

Segundo.- Aunque la causante Doña Melisa y su esposo D. Lázaro , otorgaron escritura pública de capitulaciones matrimoniales el 12 de febrero de 1993, por la que modificaban el régimen económico ganancial de su matrimonio sustituyéndolo por el de separación de bienes, no se liquidó entonces en legal forma la sociedad de gananciales disuelta, ni tampoco se hizo luego la liquidación entre los herederos de aquélla, tras su fallecimiento, y el cónyuge supérstite, como acto necesario del Derecho de familia previo a la partición de la herencia resultante propio del Derecho de sucesiones, no obstante, atendida la naturaleza del proceso que nos ocupa, así como el fallecimiento del nombrado marido durante su tramitación, que no se conocen otros herederos que las actuales partes y que éstas no han verificado alegación alguna al respecto, se procede a la resolución del presente recurso en los estrictos términos en que se ha formulado por la demandante Dª Melisa , hermana de madre de los demandados Dª Salome y D. Lázaro , que se contraen a la inclusión en el inventario litigioso de determinados bienes.

Tercero.- Lo anterior sentado, la Sala comparte la inclusión en el activo del caudal relicto, en su totalidad, de los 2.200.000 pts, que constan donados a la actora por la causante, sin que se haya acreditado el carácter ganancial de la donación, según los propios y aceptados razonamientos al respecto de la resolución recurrida.

En cuanto a la suma de 186.313 euros provenientes de la venta de una parcela segregada de la casa común del matrimonio, tras nueva compra y nueva venta de otro bien, como de la disposición de numerario asimismo de la cuenta común, es cierto, como sostiene la apelante, que la recurrida Dª Salome reconoce paladinamente en su interrogatorio que le fueron entregados a fin de adquirir para ella nuevo inmueble, por lo que habrán de traerse al activo de la herencia conforme al artículo 1035 del Código Civil, pero solo en un cincuenta por ciento, al traer causa de donación ganancial.

Finalmente, en lo que hace mérito al bien mueble "banco italiano", la Sala comparte de nuevo el criterio de instancia que lo computa solo al cincuenta por ciento, al no haberse destruido su presunción de ganancialidad, sin que, frente a cuanto sostiene la recurrente, conste en las actuaciones de que se dispone que fuere adjudicado a la causante mientras vivía, ni el legal forma, ni como simple "proyecto" de liquidación.

Cuarto.- Comporta cuanto antecede la parcial estimación del recurso, sin expresa imposición de las costas de la alzada, conforme al artículo 398-2 de la Ley procesal Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que cogiendo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Melisa contra la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia nº 44 de Madrid, con fecha 16 de enero de 2008, en los autos de que dimana este rollo, modificamos la expresada resolución en el exclusivo sentido de incluir en el activo de la herencia discutida a los efectos legales pertinentes la cantidad de NOVENTA Y TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (93.156?50 ?), al tiempo que confirmamos sus restantes pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.