Sentencia Civil Nº 57/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 485/2009 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00057/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100506

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000485 /2009

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000202 /2008

S E N T E N C I A Nº 57 DE 2010

Ilmos. Sres.

Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

En la ciudad de Logroño a veintidós de febrero de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 202/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 485/2009, en los que aparece como parte apelante-apelada D. Everardo , representado por el procurador D. HECTOR SALAZAR OTERO, y asistido por el letrado D. FRANCISCO EZQUERRO LOMA OSORIO, y como apelado-apelante DOÑA Rocío , representada por la procuradora Dª VIRGINIA VELEZ DE MENDIZABAL, y asistida por la letrada Dª CARMEN JIMÉNEZ TOMÁS, y MINISTERIO FISCAL siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO MORENO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de junio de 2009, se dictó sentencia en cuyo fallo se recogía:

"QUE PROCEDE ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Everardo , representado por el Procurador D. HÉCTOR SALAZAR OTERO, contra Dª Rocío , representado por la Procuradora Dª VIRGINIA VÉLEZ DE MENDIZÁBAL. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal , y en consecuencia debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1.- La atribución de la guarda y custodia de la menor Alba se atribuye a su padre disponiendo a favor de la madre un régimen de visitas en al forma descrita en el cuerpo de esta resolución. 2.- La madre podrá comunicarse con su hija todos los días por teléfono móvil en el horario de 19,00 a 20.00 horas. La madre deberá proporcionar a la menor un teléfono móvil y se hará cargo de los gastos de mantenimiento. No se permite ninguna otra forma de comunicación. 3- La madre deberá abonar en concepto de alimentos la cantidad de 150 euros al mes que deberá abonar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto y será actualizada conforme al IPC o índice equivalente"

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia las partes por la representación de Everardo , se presentó escrito solicitando que se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recuso de apelación, y de igual manera hizo la representación de Rocío .

Interpuestos los recursos se dio traslado del mismo a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

En el escrito de interposición del recurso de Everardo (f.- 445 ss) se hacía referencia por la parte recurrente a que procedía que se revocara parcialmente tal sentencia a los efectos de establecer que el régimen de visitas intersemanal para Rocío fuera de una hora de cada dos semanas alternas al mes en el PEF el día y con el horario que fije este servicio, con costas a la adversa, respecto de la cual se oponían a su recurso.

En el escrito de interposición del recurso de Rocío (f.-456 ss) se hacía referencia por la parte recurrente a que procedía, la revocación de la sentencia atribuyendo la guarda y custodia de la menor a la madre, subsidiariamente que el régimen devisitas y estancia de la hija con la madre fuera el que se hacía referencia en la demanda y en la alegación del recurso, y que la cuantía de la pensión de 150.-euros/mes debe ser menor o subsidiariamente con la obligación de abono cuando se acredite que la madre desarrolla una actividad laboral debidamente remunerada, con costas a la adversa, respecto de la cual se oponían a su recurso.

El Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos interesando al confirmación de la sentencia en sus propios fundamentos (f.-478).

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de al votación y fallo el día 11 de febrero de 2010.

CUARTO.- En al tramitación del presente rollo de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Previamente a entrar en el examen de las diversas cuestiones que son objeto de debate en el presente recurso de apelación debe señalarse que el fallo de la sentencia que es objeto de recurso, tiene el siguiente contenido:

"QUE PROCEDE ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Everardo , representado por el Procurador D. HÉCTOR SALAZAR OTERO, contra Dª Rocío , representado por la Procuradora Dª VIRGINIA VÉLEZ DE MENDIZÁBAL. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal , y en consecuencia debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1.- La atribución de la guarda y custodia de la menor Alba se atribuye a su padre disponiendo a favor de la madre un régimen de visitas en al forma descrita en el cuerpo de esta resolución. 2.- La madre podrá comunicarse con su hija todos los días por teléfono móvil en el horario de 19,00 a 20.00 horas. La madre deberá proporcionar a la menor un teléfono móvil y se hará cargo de los gastos de mantenimiento. No se permite ninguna otra forma de comunicación. 3- La madre deberá abonar en concepto de alimentos la cantidad de 150 euros al mes que deberá abonar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto y será actualizada conforme al IPC o índice equivalente"

Que por su propio contenido debe integrarse en cuanto al régimen de visitas con el cuerpo de la resolución que en el fallo se menciona, es decir, tonel párrafo 2º y 3º del Fundamento de Derecho TERCERO (f.-413), conforme al cual las visitas se realizarán de la siguiente manera:

"...se dispone que durante cinco meses a partir de esta resolución la madre podrá ver a su hija en el PEF los fines de semana alternos. Una hora el sábado y otra hora el domingo. Las visitas serán supervisadas por técnicos de este punto de encuentro. Igualmente, la madre podrá ver a la niña todas las semanas una hora ene l PEF, el día y con el horario que fije este servicio. Las visitas serán supervisadas. Al cabo de cinco meses, las visitas podrán ser ampliadas siempre que el PEF informe favorablemente en este sentido. Para poder ampliar las visitas la madre deberá entregar a los técnicos del PEF informes psiquiátricos mensuales sobre las visitas realizadas, tratamiento y evolución de este tratamiento. Igualmente, la madre deberá enterar a los profesionales del PEF los resultados de los análisis clínicos que deberá realizarse cada semana y en los que expresamente se especifique cuál es el resultado en cuanto al consumo de tóxicos.

Transcurrido ese periodo y si el PEF informa favorablemente, las visitas se irán ampliando paulatinamente..."

Señalar igualmente que el presente procedimiento pretende la modificación de las medidas acordadas inicialmente entre los cónyuges con ocasión del cese de su convivencia. En tal sentido se dictó sentencia en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 el 18-11-2004 (f.-16-17 ) en el que se aprobaba el convenio regulador alcanzado entre ambos (f.-18 a 22) en el que la guarda y custodia de la menor se atribuía a Rocío y el régimen de visitas y comunicación se desarrollaba en el apartado 1-1º, 1-2º, 1- 3º, 1-4º y 1-5º.

Igualmente y en el marco del procedimiento del Juzgado de Primera Instancia nº de Logroño en el que se dictó la sentencia ahora recurrida se dictó auto de medidas coetáneas el 26-3-2008 (f.-118-125) en el que se establecía en cuanto a este concreto aspecto " ...1º.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor Alba a Don Everardo ..., con al correspondiente extinción de la obligación de pago de pensión alimenticia correspondiente al mismo. 2º- El establecimiento de un régimen de visitas restringido, siempre en el Punto de Encuentro Familiar de Logroño , bajo supervisión, los sábados y domingos de 12,00 a 13,00 horas, con total libertad de comunicación postal y telefónica de la madre con la hija menor..."

SEGUNDO.- La primera cuestión se refiere a la atribución del derecho de guarda y custodia sobre la menor que en la sentencia se quita a la madre y se otorga al padre. Y en íntima conexión con la misma, puesto que los argumentos son los mismos, se procede a establecer un régimen de visitas diferente y sobre el cual ambos progenitores formulan su respectivo recurso de apelación.

En cuanto a la atribución de la guarda y custodia de la menor al padre, que se realiza en la sentencia, debe estimarse correcta y adecuada en atención al principal interés de la menor.

Ya en la propia ejecución del convenio pactado entre ellos se observaron diversas disfunciones ejemplo de lo cual son las diversas sentencias de juicio de faltas en las que Rocío fue condenadas por falta del art. 618-2º Código Penal , como lo fueron del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño la de 3-4-2006 (f.-27-29), la de 14-3-2006 (f.-30-31) y la del Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño de 27-10-2006 (f.-33-35 y de 3-12-2007 (f.-36) lo que en definitiva determinó, entre otras cuestiones, que se instara por el progenitor de Alba la Ejecución de Título Judicial (f.-38-39) que fue estimado por auto del 17-1-2007 y en el cual se procedió a requerir a Rocío de su cumplimiento que se precisó en la aclaración del indicado auto (f.-41) en el sentido de indicar que "...sean las personas integrantes de un Punto de encuentro, tanto en al recogida como en la entrega de la menor, para que quede constancia del estricto cumplimiento del derecho de visitas que debe disfrutar el padre..."

Este desarrollo de régimen de visitas bajo el control del PEF ha permitido disponer de una abundante información sobre el desarrollo de las mismas que apuntan de manera clara e inequívoca a una dejación en el desempeño de sus obligaciones por parte de la madre, es así que atendiendo como hace la sentencia recurrida a los múltiples informes obrantes en al causa, se observaba en la misma múltiples sucesos de un irregular o en ocasiones incumplimiento total de las obligaciones contraídas.

De esta manera se informa que el 1-6-07 correspondiendo tal fin de semana al padre, Rocío no se presentó en el PEF mientras que el padre estaba esperando, y sin que desde tal servicios e pudiera contactar con ella, recogiendo el padre a la menor a las 22,45 horas del viernes no en el PEF sino en dependencias de la Policía Local de Logroño (f.-50); de igual manera ese domingo día 3-6-07 no se presentó a recoger al menor siendo que interesó que le dijeran al padre que llevara a la niña a su casa para al instante volver a llamar con incoherencias, y tras varias llamadas más y un comportamiento agresivo de la madre respecto de los técnicos del PEF ( esta actitud ha sido reiteradas por los técnicos) el padre acabó llevando a la niña a casa de Rocío ; también se ha presentado en el PEF en días que no debía presentarse por no corresponder la visita al padre y esto ocurrió el 15-6-07 y con los padres de Rocío el 7-3-07. El día 12-9-07 no se llevó a cabo el encuentro entre el padre y la menor estando ilocalizable Rocío (f.-56).

En otras ocasiones además de las referidas actitudes agresivas contra los técnicos del PEF Rocío acudió con notable retraso, ejemplo el día 9-12-2007, con una actitud en la que se observaba un discurso incoherente, divagaba, confundía el orden lógico.

El 6-1-2008 también llegó tarde y el 28-1-2008 acudió también con 20 minutos de retraso dirigiéndose de manera desafiante y gesticulando, manifestando que salía de trabajar a las 20,00 horas cuando resultó que no estaba trabajando. El día 2-3-2008 debía acudir Rocío al PEF a recoger a la niña y no acudió y no pudo ser localizada

En las entrevistas mantenidas por el PEF con la menor ( de cinco años) esta manifestó tener miedo a su madre; también que "...quiero otra mamá que me quiera más" " yo quiero vivir con mi padre"

En otras ocasiones el padre ha tenido que acudir al colegio a recoger a la niña como es el caso del día 4-4-07 no acudió la madre a recoger a la menor al colegio, y tuvo que ser el padre el que lo hizo y lo mismo ocurrió el día 2-11-07, el 5-12-07 el padre tuvo que acudir al colegio para llevar a la menor al servicio de urgencias.

En cuanto al rendimiento escolar de la menor así como la atención prestada en cuanto a sus necesidades en tal sentido, los informes escolares con categóricos, habiéndose notado una evidente y manifiesta mejoría en la niña desde que el padre se hace cargo directamente de ella. De esta manera mientras que existen informes en la causa en los que se indica que "...la niña falta mucho a clase, llega tarde, trae los deberes sin hacer o se deja el material. Cuando llega tarde la niña miente reiteradamente a la profesora poniendo excusas y cuando esta le insiste reconoce que su mamá no se le quiere levantar..." en otras ocasiones llegaba sin desayunar mientras que por el contrario los fines de semana que los pasaba con el padre "...la niña...se muestra alegre y se lo repite insistentemente a su profesora..." (Psicóloga, f.-72, partes de asistencia al colegio f.-75 y ss, informe escolar f.-79, aŽsi como 322, 324, 323).

Y frente a todo esto las manifestaciones de la madre no consiguen aportar la suficiente justificación.

Estas circunstancias deben ser tenidas en consideración sobre todo en lo referido a lo establecido en el art. 159 del Código Civil en la necesidad de atender "...en beneficio de los hijos.." el progenitor con el que se quedarán los hijos menores de edad, y tal como se recogen en la resolución recurrida el interés de la menor, en cuanto a cuidado, educación, atenciones materiales, lo que debe llevar a confirmar al resolución recurrida

TERCERO.- En cuanto al régimen de visitas y estancia de la hija con la madre, se alegaba por la representación procesal de Rocío que este fuera el que se hacía referencia en al demanda y en la alegación del recurso y al respecto la representación procesal de Everardo también formuló recurso establecer que el régimen de visitas intersemanal para Rocío fuera de un hora de dos semanas alternas al mes en el PEF el día y con el horario que fije este servicio.

El régimen de visitas establecido en la sentencia señala:

".. que durante cinco meses a partir de esta resolución la madre podrá ver a su hija en el PEF los fines de semana alternos. Una hora el sábado y otra hora el domingo. Las visitas serán supervisadas por técnicos de este punto de encuentro. Igualmente, la madre podrá ver a la niña todas las semanas una hora en el PEF, el día y con el horario que fije este servicio. Las visitas serán supervisadas. Al cabo de cinco meses, las visitas podrán ser ampliadas siempre que el PEF informe favorablemente en este sentido. Para poder ampliar las visitas la madre deberá entregar a los técnicos del PEF informes psiquiátricos mensuales sobre las visitas realizadas, tratamiento y evolución de este tratamiento. Igualmente, la madre deberá enterar a los profesionales del PEF los resultados de los análisis clínicos que deberá realizarse cada semana y en los que expresamente se especifique cuál es el resultado en cuanto al consumo de tóxicos.

Transcurrido ese periodo y si el PEF informa favorablemente, las visitas se irán ampliando paulatinamente...".

Este régimen, que es contrario al interesado por ambas partes, debe ser considerado ajustado en tanto que tal como se recoge en la sentencia (f.-412) persistía una actitud que no puede ser calificada de otra manera que negativa de cara a la educación de un menor. Al respecto se indicó y acreditó la falta a las citas del PEF; la ausencia al seguimiento con Psiquiatra; culpabilización de la madre hacia la menor de la situación e irritabilidad para con esta, etc.

Se hace necesario por tanto establecer un control sobre el desarrollo de las visitas a la menor que se considera ajustado bajo la supervisión del PEF, para verificar progresivamente si la madre alcanza los condiciones necesarias para poder desarrollar una adecuada relación con la menor y en la medida de que progrese adecuadamente ampliar al campo de las visitas y tenencia en su compañía, con lo cual atendiendo a los intereses de la menor se salvaguarda el derecho de visitas siempre y cuando se manifieste una voluntad y un comportamiento favorable para la relación con la menor.

QUINTO.- En cuanto la fijación de la cantidad de 150.-euros mensuales más la mitad de las gastos extraordinarios, debe señalarse que es ciertamente una cantidad pequeña, pero es la cantidad a la que se llega atendiendo a la ausencia de otra prueba que no sea las meras manifestaciones de Rocío , cambiantes en cuanto a la existencia de trabajo, dentro de lo que se denomina mínimo vital, frente a la cual se ha manifestado en el recurso que "...debe ser menor o subsidiariamente con la obligación de abono cuando se acredite que la madre desarrolla una actividad laboral debidamente remunerada...".

Ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos y para determinar la cuantía, el Art. 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos.

La fijación de pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio se impone como obligación genérica establecida en el artículo 110 del Código Civil , que no puede dejarse vaga de contenido; ha de darse cobertura a las necesidades (alimentación, vestido, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del mínimo vital o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales.

A tal efecto esta Sala ha venido reiterando, tal como hace en la Sentencia de 26-1-2009 (Recurso 461/08 ) que "... tal y como ha señalado esta Sala en ocasiones anteriores respecto de la pensión alimenticia, debe tenerse en cuenta que la determinación de la cuantía de los alimentos debe ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (artículo 146 del Código Civil ), siendo su determinación facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961, 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ), relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.... tal y como ha señalado esta Sala en ocasiones anteriores respecto de la pensión alimenticia, debe tenerse en cuenta que la determinación de la cuantía de los alimentos debe ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (artículo 146 del Código Civil ), siendo su determinación facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961, 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ), relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad...." (y en el mismo sentido la de 26-1-2009, Recurso 461/08, de 23-11-2009 Recurso 429/09 o la de 11-12-2009 Recurso 643/09).

En base a lo expuesto, y hallándose la pensión fijada en la sentencia recurrida dentro de los límites del señalado mínimo vital, no procede la reducción pretendida por el recurrente, si bien podría modificarse, para ser incrementada, sí así se instara, si mejorara la situación del obligado.

SEXTO.- Por lo referido a las costas procesales ocasionadas en esta instancia, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Everardo y la de Dª Rocío , contra la sentencia de fecha dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño de fecha 4-6-2009 , en juicio sobre modificación de medidas en el mismo seguido bajo número 202/2008, del que dimana el presente Rollo de Apelación nº 485/09 debemos confirmarla y confirmamos.

Sin imposición de las costas causadas en esta instancia.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.