Sentencia Civil Nº 57/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 270/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

e-mail: 480492005@aju.ej-gv.es

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-13/022386

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2013/0022386

A.p.ordinario L2 270/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1075/2013(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Melisa y María Virtudes

Procurador/a / Prokuradorea:PATRICIA LANZAGORTA MAYOR y PATRICIA LANZAGORTA MAYOR

Abogado/a / Abokatua:KOLDO DAMBORENEA APRAIZ y KOLDO DAMBORENEA APRAIZ

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 DE BILBAO

Procurador/a / Prokuradorea:IRENE JIMENEZ ECHEVARRIA

Abogado/a / Abokatua:ANDONI PAREDES VAZQUEZ

SENTENCIA Nº: 57/2016

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a dos de marzo de dos mil dieciséis

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1075/13seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao y del que son partes como demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 Y NUM001 DE LA DIRECCION000 DE BILBAO , representada por la Procuradora Sra. Jiménez Echevarría y dirigida por el Letrado Sr. Paredes Vázquez y como demandada Melisa Y María Virtudes , representadas por la Procuradora Sra. Lanzagorta Mayor y dirigidas por el Letrado Sr. Dambonerea Apraiz, quienes reconvienen, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha de 23 de abril de 2015 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Jiménez Etxebarria en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 números NUM000 / NUM001 de Bilbao contra Dña. Melisa y Dña. María Virtudes :

Declaro que el inmueble de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 números NUM000 / NUM001 de Bilbao no está gravado con un derecho real de servidumbre en favor del local de las expresadas demandadas.

Condeno a las expresadas demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a no realizar acto alguno que perturbe el dominio de la parte demandante, condenándoles al cerramiento de la puerta aperturada con acceso al patio de la demandante en el plazo de un mesdesde la notificación de la presente resolución, apercibiéndoles que en caso de incumplimiento en dicho plazo, se efectuará a su costa.'.

Dicha resolución fue completada por auto de fecha 6 de mayo de 2015 cuya parte dispositiva literalmente dice:

' ACUERDO: completar la omisión advertida en la Sentencia número 76/2015 de fecha 23/04/2015 , en cuyo Fallo debe de constar lo siguiente:

'Desestimando la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Sra. Lanzagorta Mayor en nombre y representación de Dña. Melisa y Dña. María Virtudes contra la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 números NUM000 / NUM001 de Bilbao absuelvo a la expresada demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda.

Condeno a las demandadas reconvinientes de Dña. Melisa y Dña. María Virtudes al pago de todas las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Melisa y María Virtudes y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 8 minutos y 7 segundos y la del del acto de juicio es la de 82 minutos y 30 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandadas-actoras reconvencionales en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar, se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho se desestime la demanda contra ellas deducidas reconociendo el derecho de acceso a través de la finca de los actores y en consecuencia, a mantener la puerta aperturada en la fachada Sur de la finca propiedad de esta parte con imposición a la parte actora de las costas de la instancia.

Y ello por entender que de la documental aportada (escritura pública e inscripción registral) se deduce que la finca nº NUM002 de la que esta parte es la única propietaria tiene como linde Sur el siguiente: ' linda al Sur con la propiedad de Jauregi y Torres( Comunidad de Propietarios actora en la actualidad) por donde tiene su acceso a través de ella'.

Esta finca al igual que la de actora fue en su origen propiedad de Jauregi y Torres, siendo transmitida por E.P. de 6 de mayo de 1983 al Sr. Secundino y a la Sra. Juliana , quienes a su vez se la venden al Sr. Melisa y a la Sra. María Virtudes , sin que el citado acceso se viera alterado, recogiéndose de igual modo en el Registro de la Propiedad, no deduciéndose de lo actuado renuncia o revocación de tal derecho ni puede valorarse la posibilidad de extinción por prescripción ( no uso de una servidumbre no aparente), lo que no acredita la actora.

Si ello es así, yerra la Juzgadora al considerar que con la construcción de la edificación que da lugar a la Comunidad actora, la realidad cambia al lindar la finca de esta parte con un patio comunitario, sin reconocer el derecho de paso al que no se contiene referencia alguna en la Declaración de Obra Nueva ni en los Estatutos, pues no estamos ante un derecho personal sino real que cuenta con la publicidad registral.

A la existencia de tal derecho no es óbice que en la escritura de 16 de julio de 2012 para la liquidación de la sociedad de gananciales y la adjudicación de herencia tras el fallecimiento del Sr. Melisa , padre y esposo, respectivamente, de las ahora apelantes, nada se dijera y se considera lo siguiente ' Actualmente el inmueble descrito bajo el número 5 no tiene acceso ni salida más que por el local descrito bajo el número 4 por lo que los comparecientes consideran que conforman una unidad de valor-', pues ello solo lo fue a efectos de valorar el negocio de hostelería existente, en concreto sobre tres fincas registrales independientes ( nº NUM003 , nº NUM004 u nº NUM005 ).

La finca nº NUM004 está enclavada entre otras propiedad de esta parte no tiene más acceso que el linde Sur indicado, lo que evidencia la existencia de una servidumbre a su favor constituida por el signo aparente del padre de familia ( art. 541 Cº Civil ), que no se contradice sino que se mantiene al venderse, siendo luego indiferente la cadena de transmisión de los predios sirviente y dominante en tanto en cuanto no se extinga tal derecho, que puede oponerse a terceros, como la parte actora, que no pueden considerarse de buena fe al constar en el Registro de la Propiedad, la descripción de la finca.

A la existencia de la misma no empece que la puerta de acceso sea de construcción reciente, cuando hay ventanas a ras de patio que anteriormente pudieron ser alguno de los accesos y que cambiaron de morfología.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando estima la demanda, pues en esta alzada no se cuestiona como tal la desestimación de la reconvención formulada por la parte demandada, ahora apelante, que por ello ha devenido firme, exige una previa reflexión de naturaleza jurídica:

a.- La acción negatoria de servidumbre.

Como ha declarado esta Sala de manera reiterada, entre otras, en sus sentencias de 28 de diciembre de 2005 , 27 de diciembre de 2006 y 25 de abril y 28 de octubre de 2008 , al analizar la acción negatoria de servidumbre ' Esta acción tiene como finalidad esencial la defensa de la libertad de los fundos ( art. 33 de la C.E . y 348 Cº.Civil ), teniendo en cuenta que lo mismo puede implicar la defensa de la ausencia de carga o gravamen que limite el derecho de la propiedad, que la extinción de una carga ya existente por concurrir algunos de los supuestos establecidos en el art. 546 del Cº.Civil , que como ya se ha razonado no es la pretensión ejercitada en los presentes autos.

Por otro lado, no ha de olvidarse que la mera alegación de la no existencia de cargas y la adquisición de una finca libre de gravámenes que aduce la parte actora se infiere de su título de propiedad debidamente inscrito, como argumentación para su acción negatoria no es por sí sola suficiente sin perjuicio de la presunción de veracidad registral, pues aunque los arts. 1 , 13 y 28 L.H . exijan la inscripción en el Registro de la propiedad de los derechos limitativos del dominio para que puedan gozar de los beneficios de la fe pública registral, ello no es óbice para que exista un derecho real de servidumbre que grave el bien que se dice libre, pues aunque no estuviera tal inscrito, si se dan los requisitos para su constitución, no puede negarse su evidencia por la circunstancia de que cuando se trata de una servidumbre de paso que es una servidumbre aparente que por su visibilidad no puede ser desconocida por el tercero que adquiere el bien, al que, por ello, va a perjudicar como si constara escrita, conforme a la doctrina de los derechos reales patentes ( T.S. 1ª S. 18 de Noviembre de 2003, 15 de Marzo de 1993, 20 de Mayo de 1992, y 21 de Diciembre de 1990, entre otras), lo que acontece cuando aquélla tienen carácter permanente, o bien se acredita por otros medios, pues cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanentes y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción registral.

Finalmente no ha de confundirse el posible uso tolerado de un paso, que cesa cuando decae el deseo de quien es su titular'.

b.- Constitución de las servidumbres: La servidumbre por destino del padre de familia ( art. 541 Cº Civil ).

Esta Sala en su sentencia de 25 de junio de 2014 al respecto ha declarado lo siguiente:

' Así, de manera reiterada, ha declarado esta Sala que el ejercicio de la acción confesoria de una servidumbre, en este caso, de paso y al amparo del art. 541 del Cº Civil , implica no olvidar que al tratarse de un derecho real sobre cosa ajena que limita el derecho de propiedad del bien sobre el que recae, debe considerarse una excepción al principio general de que la propiedad se presume libre, encontrándose en la acción negatoria de servidumbre de paso un mecanismo de defensa de tal ( art. 33 de la C.E . y 348 Cº.Civil ), bien entendido que esta acción lo mismo puede implicar la defensa de la ausencia de carga o gravamen que limite el derecho de la propiedad, que la extinción de una carga ya existente por concurrir algunos de los supuestos establecidos en el art. 546 del Cº.Civil , lo cual como tal no es la pretensión planteada en los presentes autos, por cuanto frente a la acción confesoria de servidumbre que ejercita la parte actora, los demandados se limitan a negar la existencia de este derecho, de modo que cualquier consideración que a lo largo del proceso hayan efectuado, tanto en el periodo probatorio como en el de alegaciones jurídicas, sobre la innecesaridad del derecho que pretenden arrogarse los actores, al tener sus fincas, las cuales por cierto no tienen porque ser colindantes con el predio sirviente, pues aquí no se debate una servidumbre forzosa de paso ( art. 564 Cº Civil ) y sí la existencia de un derecho de paso a favor de los predios dominantes ( fincas de los actores), otros caminos o salidas carece de transcendencia, pues ello implicaría reconocer la realidad del derecho de servidumbre y aducir la existencia de algún modo de extinción del mismo ( art. 546 Cº Civil ) y su aplicación o no a la de autos, lo cual exige el planteamiento de demanda reconvencional en el trámite de contestación ( art. 406 LECn ), que como es obvio no se ha dado.

Por otro lado, no ha de olvidarse que la mera alegación de la no existencia de cargas y la adquisición de una finca libre de gravámenes que se admite por ambas partes y que se infiere de los títulos de propiedad debidamente inscritos, como argumentación para negar la existencia de una servidumbre, no es por sí sola suficiente sin perjuicio de la presunción de veracidad registral, pues aunque los arts. 1 , 13 y 28 L.H . exijan la inscripción en el Registro de la Propiedad de los derechos limitativos del dominio para que puedan gozar de los beneficios de la fe pública registral, ello no es óbice para que exista un derecho real de servidumbre que grave el bien que se dice libre, pues aunque no estuviera tal inscrito, si se dan los requisitos para su constitución, no puede negarse su evidencia por la circunstancia de que la servidumbre de paso es una servidumbre aparente que por su visibilidad no puede ser desconocida por el tercero que adquiere el bien, al que, por ello, va a perjudicar como si constara escrita, conforme a la doctrina de los derechos reales patentes ( T.S. 1ª S. 18 de Noviembre de 2003, 15 de Marzo de 1993, 20 de Mayo de 1992, 21 de Diciembre de 1990, 20 de diciembre de 1997, 17 de enero de 2002, 20 de diciembre de 2005 y 4 de junio de 2008, entre otras), lo que acontece cuando aquélla tienen carácter permanente, o bien se acredita por otros medios, pues cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanentes y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción registral.

Finalmente, no ha de confundirse un derecho de servidumbre con el posible uso tolerado de un camino, que cesa cuando decae el deseo de quien es su titular.

Por tanto, partiendo de la premisa no cuestionada de que en los títulos de los hoy litigantes no consta la existencia de la servidumbre de paso en debate, debemos por ello analizar si tal derecho existe al haberse adquirido por uno de los modos de constitución voluntaria y con ello de acreditación de su existencia, que se establecen en el Cº Civil, cual por destino del padre de familia ( art. 541 del Cº Civil ), y el cual requiere, conforme a la Jurisprudencia (T.S. 1º S 24 de Febrero de 1.997, entre otras), entre otros datos, que el signo definidor de la servidumbre, en este caso el camino, existiera ya en el momento en el que los bienes dejan de ser propiedad de la misma persona, de suerte que si al momento de transmitirse a un tercero, ya el fundo dominante ya el sirviente, se expresa lo contrario en el título de enajenación de cualquier a ellos o se hace desaparecer antes tal signo, no existirá tal servidumbre, sin olvidar que la propiedad se presume libre y que corresponde a quien se arroga la titularidad de tal derecho de servidumbre acreditar su realidad, no bastando la mera apariencia para entender que tal existe (T.S. 1º S. 25 de Setiembre de 1.992, entre otras).

Es más como nos recuerda la Audiencia Provincial de Baleares, en su sede de Palma de Mallorca, y en concreto su Sección 5ª en su sentencia de 2 de abril de 2013 que reitera en la dictada con fecha 24 de abril de 2014, declarando en aquella lo siguiente:

' Descendiendo a la constitución de tal gravamen por 'destino del padre de familia', conforme al artículo 541 del Código Civil que dice 'la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas o se haga desaparecer aquél signo antes del otorgamiento de la escritura', la STS de 29 de julio de 2000 , con expresa cita a otras anteriores, refiere que 'para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en dicho precepto, es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente: 1º) La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; 2º) Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; 3º) Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; 4º) Que persistiera en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas y 5º) Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real'.

En definitiva, lo que se viene a imponer, es el gravamen que constituye el paso sobre un predio a favor de otro que pertenece a distinto dueño, siempre que el primitivo dueño de ambos hubiere establecido 'un signo aparente' de aquella, que lo es tal de no haberse destruido antes de perfeccionarse el contrato, o que clara y terminantemente no se hubiera consignado en aquél su inexistencia, no valiendo expresiones como que 'se halla libre de cargas', pues dicha declaración choca con el hecho físico de que el paso creado por la propiedad cuando la finca era una sola, sin que se altere por no figurar dicho gravamen inscrito.

Dicho de otro modo, la constitución por signo aparente de las servidumbres denominadas por destino del padre de familia que regula el artículo 541 del Código Civil , tiene lugar cuando, al dividirse una finca entre diferentes personas o al separarse dos fincas que entre sí tienen algún servicio o servidumbre que se manifiesta por un signo aparente establecido por el propietario común, se entiende que, si no se pacta lo contrario, la servidumbre continúa activa o pasivamente con el mismo contenido y finalidad con que fue constituida. Es decir que la servidumbre que permanecía oculta, al existir un único propietario, se revela al separarse las fincas que han de configurar el predio sirviente y el dominante, de tal modo que ese signo constituye el título de la servidumbre para que continúe con los nuevos propietarios el servicio que venía cumpliendo antes de su división y con el mismo contenido, sin que el hecho de la simple separación suponga la creación de una nueva servidumbre, sino que se mantiene aquella que el único titular venía ejercitando y cuya existencia queda evidenciada por el signo que se deja subsistente, en beneficio de un predio y en perjuicio del otro'.

Desde esta perspectiva jurídica es desde la que debemos analizar la pretensión de la parte apelante quien sostiene que a favor de su propiedad existe una servidumbre de paso por el lindero Sur de su finca que se corresponde con la finca de la parte actora, quien en todo momento niega su realidad, motivo por el cual ejercita la acción negatoria de servidumbre al estimar que su finca se haya libre de cargas, entendiendo la Sala, y en ello se discrepa de la resolución recurrida, que no es así y que tal servidumbre existe ya que en relación con la finca de la parte demandada la nº NUM004 , que sería el predio dominante, ya que:

.- el historial de la citada finca, la nº NUM004 , debidamente reflejado en el Registro de la Propiedad, determina lo siguiente:

a.- el día 6 de mayo de 1983 la Compañía regular Colectiva, Jauregui y Torres vende en escritura pública la actual finca nº NUM004 , entonces finca nº NUM006 , Don. Secundino y a la Sra. Juliana , exponiendo lo siguiente:

PRIMERO.- Que la Sociedad ' Jauregui y Torres ', es dueña de lo siguiente:

Terreno y sobre él tejavana pabellón sito en la zaguera del patio y casa núm. NUM007 de la CARRETERA000 , BARRIO000 de esta villa de Bilbao.

Ocupa una superficie de noventa y tres metros cuadrados y linda: al Norte, en una pequeña parte con la casa número NUM007 y en el resto con los patios de esta casa que los divide un pequeño entrante del edificio que se describe donde está instalado el retrete; al Sur, propiedad de Jáuregui Torres, por donde tiene su acceso a través de ella ; Por el Este, propiedad de doña Natividad y Doña Adela ; y por el Oeste, con el patio hoy cubierto de la casa número cinco.

En esta finca no podrán realizarse construcciones que rebasen la altura del primer piso de la casa número NUM007 , a fin de no perjudicar los derechos de luces y vistas que actualmente tiene y que no podrá limitársele para lo futuro.

El retrete de esta finca adosado a la casa número NUM007 tiene derecho, como lo hace, a injertar sus tuberías a las generales de la casa.

TITULO.- Le pertenece por compra a Doña Natalia e hijos, hecha constar mediante la escritura autorizada por el Notario que fué de esta villa, D. José María Gómez, como sustituto de su compañero D. Celestino María del Arenal, el 24 de Agosto de 1.942.

INSCRIPCION: tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM010 , finca número NUM006 , inscripción NUM011 '.

CARGAS.- Asegura el Sr. Sebastián , que la finca objeto de esta escritura, se encuentra libre de cargas y gravámenes y que no está arrendada.'.

Tal transmisión causa la inscripción registral nº NUM012 de la finca nº NUM006

( doc. nº 1 de la parte demandada en la audiencia previa, f. 208 y ss)

b.- el día 10 de julio de 1985 Don. Secundino y su esposa la Sra. Penélope y la Sra. Juliana y su esposo el Sr. Fulgencio venden en escritura pública la actual finca nº NUM004 , entonces finca nº NUM006 , al Sr. Melisa casado con la Sra. María Virtudes , siendo aquél el esposo y padre de las demandadas y ésta una de las demandadas, con la misma descripción y referencias sobre la finca y su realidad que la contenida en la escritura pública de 6 de mayo de 1983.

Tal transmisión causa la inscripción registral nº NUM011 de la finca nº NUM004 , sucesora de la finca nº NUM006 .

( doc. nº 2 de la parte demandada en la audiencia previa, f. 216 y ss)

c.- el día 17 de julio de 2012 las hoy demandadas como consecuencia del fallecimiento de su padre y esposo, el Sr. Melisa , proceden en escritura pública a liquidar la sociedad ganancial, a aceptar la herencia, a entregar legado y a adjudicarse la herencia, encontrándose entre el caudal hereditario la finca NUM004 , con la misma descripción y referencias que la contenida en la escritura pública de 10 de julio de 1985, adjudicándose la Sra. María Virtudes la plena propiedad de una mitad indivisa, con carácter privativo y el usufructo de la otra mitad, cuya nuda propiedad le corresponde a la Sra. Melisa .

Tal transmisión causa la inscripción registral nº NUM012 de la finca nº NUM004 , en los mismos términos que las anteriores.

De igual modo en la citada escritura, tras describir otra finca en el apartado NUM013 del inventario ( la registral nº NUM003 y designar a la de autos con el nº 5 del mismo, se dice ' VALOR COMÚN FINCAS NUM013 Y NUM014 .- Actualmente el inmueble descrito bajo el número NUM014 o tiene acceso ni salida más que por el local descrito bajo el número NUM013 por lo que los comparecientes consideran que conforman una unidad de valor, por valor de 225.370 euros DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA EUROS'.

( doc. nº 2 y 5 contestación de la parte demandada y doc. nº 2 demanda).

.- la finca donde se ubica el edificio que integra la Comunidad de propietarios actora linda con la finca de la parte demandada, por el lindero Sur de ésta, pues ello no se cuestiona como tal en esta alzada, se deduce de las fotografías obrantes en autos y lo admiten los peritos que informan en autos Sr. Saturnino ( doc. n º 5 contestación) y Sr. Victor Manuel (doc. nº 6 demanda y doc. nº 2 audiencia previa), tras la aclaración en el acto de juicio por el mismo realizada ( minuto 4,41 y ss Cd nº2), y según se deduce de la declaración testifical del Sr. Gabino , propuesta por la parte actora quien además de ser vecino del inmueble, es yerno de quien construyó, cree por habérselo expresado su suegro que la adquirió de 'Jauregui y Torres' ( minuto 9,37 y ss Cd nº1).

En autos no consta certificación registral de la misma ni de su historia registral, limitándose la parte demandante a la aportación de

.- en la edificación construida sobre la finca de la demandada que forma parte de su negocio de hostelería y que colinda con el patio abierto de la actora, como se aprecia en las fotografías existen varias ventanas con barrotes, habiéndose abierto recientemente, en marzo de 2013, una puerta de emergencia ( hecho no controvertido).

Con esta situación fáctica, si bien la realidad física como sostiene la actora se ha modificado respecto de los momentos iniciales de existencia de las fincas de autos, como en cualquier otro lugar de esta Villa en las zonas de expansión, resulta que cabe colegir que cuando la Compañía regular Colectiva, Jauregui y Torres vende la actual finca NUM004 ya era propietaria de la finca actora por cuanto que se dice que linda al Sur con terreno de su propiedad y pese a ello cuando mantiene la declaración de que es a través de esa finca de su propiedad por la que se accede a la que transmite, hay que entender que lo es porque existiendo entonces por ser propiedad de la misma persona ambas fincas un signo aparente de servidumbre, el paso por la finca de su propiedad para la finca que transmite, y así lo mantiene al no hacer declaración en contrario negándolo, pues lo recoge en la propia escritura de compraventa y en su inscripción, constituyendo desde la perspectiva jurídica expuesta una servidumbre por destino del padre de familia.

Ante tal tesitura resulta que la parte actora se limita a decir que su finca está libre de cargas y en modo alguno nos aporta la inscripción registral de la misma para cotejar su no existencia frente a lo que consta en la certificación de la demandada, no debiendo confundirse el posible no uso de la servidumbre por el predio sirviente, pues una ventana no es un signo de una servidumbre de paso, con su no existencia.

Tal conclusión que no pierde su virtualidad, pues sigue siendo una finca independiente, por el hecho de que en la escritura de 16 de julio de 2012 para la liquidación de la sociedad de gananciales y la adjudicación de herencia tras el fallecimiento del Sr. Melisa , padre y esposo, respectivamente, de las ahora apelantes, nada se dijera y se considera lo siguiente ' Actualmente el inmueble descrito bajo el número NUM014 no tiene acceso ni salida más que por el local descrito bajo el número NUM013 por lo que los comparecientes consideran que conforman una unidad de valor-' , pues ello lo fue a efectos de valorar el negocio de hostelería existente, en concreto, sobre tres fincas registrales independientes ( nº NUM003 , nº NUM004 y nº NUM005 ).

Cuestión distinta que esta Sala no puede considerar en el presente proceso es si esta servidumbre de paso se ha extinguido por alguno de los modos previstos en el art. 546 Cº Civil , pues tal no es la acción ejercitada por la actora quien niega la existencia misma de la servidumbre, no que la que existía se hubiera extinguido por prescripción al no usarse.

Lo expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación con revocación parcial de la sentencia de instancia en el sentido de mantener la desestimación de la reconvención formulada contra la parte actora por las demandadas y de desestimar la demanda por aquélla formulada contra las mismas.

TERCERO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación del recurso de apelación con revocación parcial de la sentencia de instancia en el sentido de mantener la desestimación de la reconvención con imposición de sus costas por tanto a la parte demandada-actora reconvencional, y de revocar aquélla desestimando la demanda procede imponer a la parte actora las costas de la instancia causadas por la misma ( art. 394 nº 1 LECn .) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, por mitad e iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn .)

CUARTO.-La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Lanzagorta Mayor, en nombre y representación de Melisa y María Virtudes , contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2015 aclarada por auto de 6 de mayo de 2015 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 1075/13 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que desestimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Jiménez Echevarría, contra Melisa y María Virtudes , representadas por la Procuradora Sra. Lanzagorta Mayor, debemos absolver y absolvemos a las demandadas de las pretensiones contra ellas deducidas con imposición de las costas causadas a la parte actora, manteniendo el resto de los pronunciamientos en ella contenidos en relación con la reconvención desestimada, sin expresa imposición de las costas de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por mitad e iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Melisa y María Virtudes el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 027015. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.