Sentencia CIVIL Nº 57/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 139/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00057/2020
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32085 41 1 2013 0000120
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000139 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000187 /2017
Recurrente: Hipolito
Procurador: LUCIA MERCEDES TABOADA GONZALEZ
Abogado: ADOLFO TABOADA GONZALEZ
Recurrido: Sara , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANTONIO ALVAREZ BLANCO,
Abogado: RAUL LAMAS RODRIGUEZ,
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Josefa Otero Seivane,
Presidente, Dña. María José González Movilla y Dña. María del Pilar Domínguez Comesaña, ha pronunciado,
en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA: 00057/2020
En la ciudad de Ourense a veintisiete de febrero de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1
de DIRECCION000 seguidos con el número 187/2017, Rollo de Apelación número 139/2019, entre partes,
como apelante: Don Hipolito , representado por la procuradora Doña Lucía Taboada González y asistido del
letrado de Don Adolfo Taboada González y como parte apelada, Doña Sara , quien comparece representada
por el procurador Don Antonio Álvarez Blanco y asistida por el letrado Don Raúl Lamas Rodríguez. Es parte
el Ministerio Fiscal.

Es ponente, la Magistrada-Juez, Doña María del Pilar Domínguez Comesaña, en sustitución.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los referidos autos, el diez de septiembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Antonio Álvarez Blanco, en nombre y representación de DOÑA Sara acuerdo modificar la Sentencia de divorcio contencioso 62/2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Instrucción número 1 de DIRECCION000 , en el sentido de establecer que el importe de la pensión de alimentos que Don Hipolito ha de abonar a sus tres hijos es de doscientos cincuenta euros a cada uno de ellos ( un total de setecientos cincuenta euros), a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente en el mes de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC. Se dejan intactos los demás pronunciamientos sobre gastos extraordinarios, visitas y estancias. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Don Hipolito , recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación de Doña Sara y el Ministerio Fiscal.

Seguido el recuso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia estima la demanda de modificación de medidas definitivas promovida por Doña Sara contra Don Hipolito y eleva la pensión de alimentos que el padre debe abonar a los tres hijos del matrimonio fijándola en setecientos cincuenta euros mensuales (250 €/mes para cada uno de los menores), estableciendo igualmente la actualización de dicha pensión en el mes de enero de cada anualidad conforme a las variaciones del IPC.

El padre, Don Hipolito , impugna el citado pronunciamiento y considera ajustada una pensión de alimentos para cada uno de sus tres hijos de 150 € /mes en concepto de mínimo vital, total 450 €. Alega que el 20 de agosto de 2018 comenzó a trabajar como conductor de la empresa leonesa Gestión de servicios de transporte, pactándose una retribución según convenio, y que el importe de dicha retribución con los complementos rondaría los 1.200 €, según le informó la empresa. Alega que el cambio de empresa se debió a la mayor flexibilidad horaria que le proporcionaba la nueva empresa, lo que le permitiría cumplir el régimen de visitas con sus hijos, fijado en la sentencia de divorcio. Finalmente alega que soporta como carga económica la amortización de un préstamo personal solicitado el 12-07-2017 para hacer frente a las pensiones atrasadas y a los gastos judiciales que le generan los numerosos procesos judiciales en los que se ve inmerso desde su separación, el importe de la cuota mensual asciende a 397,65 €.

La esposa, Doña Sara y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia de instancia.

Segundo.- La obligación legal que pesa sobre los progenitores, está basada en un principio de solidaridad familiar y tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española, siendo esta obligación la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores, más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención ( Sentencia Sala Primera, del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013).

Como señala esta Audiencia en la sentencia de 16 de Mayo de 2018, Sentencia 64/2018: ' la obligación alimenticia se articula en forma diferente en función del marco en que se produzca el nacimiento del deber.

Con carácter general y mientras los hijos son menores de edad, como emanación de la patria potestad, y además, por la vía del artículo 93 del Código Civil, en el caso de que el deber provenga de la ruptura de la convivencia derivada de la nulidad, la separación o el divorcio de los progenitores, o por vía de los artículos 142 y siguientes del mismo texto legal , cuando la situación de la que nace la obligación se produzca una vez que el alimentista ha alcanzado la mayoría de edad (...) los artículos 110 y 154 CC regulan la obligación de alimentos de los padres en relación a los hijos menores, sometidos o no a la patria potestad, los artículos 143 y siguientes del CC se refieren tanto a los hijos menores como a los que han alcanzado la mayoría de edad o se han emancipado, aunque el tratamiento jurídico de los alimentos a los hijos menores, como deber que dimana de la patria potestad, presenta marcada preferencia y no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en relación a los hijos , constituye un sistema normativo sólo adecuado a los hijos mayores de edad o emancipados.' El nivel de exigencia para apreciar el presupuesto del que deriva la obligación alimenticia y su cuantía, difiere según se trate de hijos menores de edad o no. Así mientras la obligación alimenticia que nace del artículo 142 del Código civil requiere, para que nazca la obligación, que el alimentante tenga cubiertas sus necesidades básicas, en la obligación que nace de la relación paterno-filial, este límite se reduce a márgenes de mera subsistencia o mínimo vital.

Los progenitores deben prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional.

Así el artículo 39.3 de la CE dispone que: 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'.

Por su parte, el artículo 154. 1 del Código Civil impone a los progenitores en relación a los hijos menores, el deber de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral'.

La STS de 2 de marzo de 2015, dispone: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del CC. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.' La STS de 17 de febrero de 2015, por su parte, dice: 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.» Tercero.- Es doctrina jurisprudencial constante y reiterada aquella que declara que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, lo que permite a la sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegarse a idénticas o discordantes conclusiones a las contenidas en la resolución apelada.

No obstante, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos; ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acto, al no poder intervenir en el mismo.

De ello resulta que el uso que se haya hecho al Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, únicamente debe ser ratificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del material probatorio obrante en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas destinadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución Española . Por ello sólo cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos.

En el presente supuesto, no concurren estas circunstancias, compartiendo la Sala las conclusiones a las que llega la Juez a quo.

La cuantía de la pensión alimenticia fijada para cada uno de los tres hijos menores de edad, de 250 € mensuales, es proporcional a las necesidades de los menores y a las circunstancias concurrentes en ambos progenitores.

La madre percibió una prestación por desempleo de 319,50 € en el período comprendido entre 19/02/2017 al 18/08/2017. Y obtuvo un contrato temporal para cubrir vacaciones de auxiliar doméstica, con duración entre 03/07/2018 a 07/09/2018 por el que percibió 746,14 € líquidos al mes.

El padre, camionero de profesión, obtuvo por su trabajo en la empresa Transrolan S.L. unos ingresos medios mensuales que rondan los 1.900/2000 €, como se desprende del extracto de movimiento de cuenta obrante a los folios 85 y siguientes de las actuaciones.

El cambio de trabajo en septiembre de 2018 a una nueva empresa de transportes, ha sido voluntario, por lo que debe operar la presunción de que sus ingresos no se verán mermados de forma significativa. La explicación ofrecida por el progenitor de que el cambio vino motivado por una mayor flexibilización horaria no está justificada y no parece lógica, teniendo en cuenta que los hijos residen en DIRECCION000 y el domicilio de la nueva empresa se sitúa en León y, como se infiere de las actuaciones, el padre continúa realizando el mismo trabajo con desplazamientos por Europa.

En relación al préstamo personal que el padre solicitó en julio de 2017, lo fue por un importe de 19.500 €, cuando la cantidad ingresada a la madre por alimentos impagados lo fue de 4.668.60 € ( folio 398 de las actuaciones), por lo que resulta evidente que la finalidad del préstamo no fue hacer frente a esa deuda. Tampoco ha acreditado el apelante la existencia de otras deudas a cuyo pago se hubiese destinado el préstamo, por lo que la solicitud del mismo constituye un indicio más de que sus recursos económicos son superiores a los que refiere.

Los hijos tienen 15, 12 y 9 años, por lo que una pensión de 250 € mensuales para cada uno de ellos es ajustada a los gastos (alimenticios, vivienda, habitación y educación) propios de su edad y, proporcional a las circunstancias económicas del otro progenitor e ingresos del obligado.

Por todo ello procede desestimar el recurso y mantener la resolución recurrida.

Cuarto.- Dada la naturaleza de los derechos e intereses en conflicto no procede efectuar expresa imposición de las costas del recurso.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Lucía Taboada González en representación de DON Hipolito , contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 187/17 Rollo de apelación nº 139/19, la cual se confirma.

No se efectúa expresa imposición de las costas del recurso.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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