Sentencia Civil Nº 571/2004, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 666/2004 de 14 de Octubre de 2004

Encabezamiento

ROLLO Nº 666/04

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 571-04

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina En Valencia a 14 de octubre de dos mil cuatro.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de separación nº 26/03, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1de Xátiva, entre partes, de una como demandante-apelante, Dña. Lourdes , no personada ante esta alzada y de otra como demandado-apelante, D. Jesús , representado por el Procurador Dña. Mª José Juan Baixauli. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado D. José Enrique de Motta García España.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia nº 1 de Xátiva, en fecha 08.07.03, se dictó Sentencia aclarada por auto de fecha 04.12.03 cuyas partes dispositivas son como siguen :

" Que debo estimar y estimo la demanda de separación matrimonial interpuesta por la Procuradora Sra. Descals Vidal en representación de Dña. Lourdes , contra D. Jesús , y declaro haber lugar a la separación matrimonial de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes, suspendiéndose su vida en común y cesando la posibilidad de vincular uno bienes del otro en el ejercicio de la potestad doméstica, y acuerdo las siguientes medidas de la situación que se constituye:

La guarda y custodia de los hijos del matrimonio se atribuye al padre, ejerciéndose por ambos progenitores la patria potestad de forma compartida y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores.

El régimen de visitas que se establece a fin de que Dña. Lourdes pueda comunicarse y tener consigo a sus hijos comprenderá los siguientes periodos:

un fin de semana alterno desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo. En caso de "puente festivo", podrá tenerlo en su compañía desde las 20 horas del primer día festivo hasta las 20 horas del último.

la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana santa y Verano, correspondiéndole las primeras mitades de dichos periodos al padre en los años pares y a la madre en los impares, a salvo el acuerdo entre los progenitores.

Se establece una pensión alimenticia a favor de cada uno de los hijos comunes en cuantía de 150 euros, a ingresar por la madre en la cuenta bancaria que el esposo designe los cinco primeros días de cada mes. Dicha suma se actualizará anualmente mediante la aplicación del porcentaje del incremento del IPC elaborado por el INE.

Una vez firme esta sentencia, se producirá la disolución del régimen económico matrimonial y cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la liquidación del mismo por el cauce procesal previsto en la ley.

Sin pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Al haber recurrido ambas partes procede el estudio de los recursos por separado comenzando por el de la actora.

SEGUNDO.- Interesa la actora en primer lugar la nulidad a fin de que se vuelva a dictar por el Juzgado otra y subsidiariamente se dicten las medidas interesadas en la demanda.

TERCERO.- Antes debe decirse que sobre la incongruencia hay una doctrina muy sólida y reiterada del Tribunal Supremo, que se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998: es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio "iura novit curia".

CUARTO.- En el caso de autos es evidente que existe una grave incongruencia, a juicio de esta Sala, que comporta, necesariamente, tener que declarar la nulidad de la sentencia de instancia; en efecto, la citada resolución, incomprensiblemente, adopta respecto de los menores una decisión sin ni siquiera haber oído a los abuelos paternos a los que se les atribuye la guarda y custodia de dichos menores, y si bien es verdad que ello puede realizarse y que, probablemente, los abuelos paternos estén de acuerdo con tal custodia, no lo es menos que deben ser oídos los mismos sobre tal extremo e, incluso, acordarse, asimismo, vista la situación familiar, la pericial psicológica que determine la verdadera situación de la familia.

QUINTO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de ambas instancias.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Declaramos la nulidad de todo lo actuado desde la sentencia de instancia, incluida la misma, a fin de que sean oídos los abuelos paternos y se practique la pericial psicológica, tras lo cual se vuelva a dictar la pertinente sentencia, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.