Sentencia Civil Nº 571/2006, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 671/2006 de 23 de Octubre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

VALENCIA

ROLLO Nº 671/06

SENTENCIA Nº 571-06

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

En Valencia a, veintitrés de octubre de dos mil seis.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de SEPARACIÓN nº 384/04, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia XATIVA-1, entre partes, de una como demandante-apelante, D. Benito , no comparecido en esta alzada, y de otra como demandada-apelante, Dª Carmela , no comparecida en esta alzada; y siendo parte el Ministerio Fiscal, el cual se ha adherido a la apelación.

Es ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. José Enrique de Motta García España.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia XATIVA-1, en fecha 13-4-2006 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de separación matrimonial interpuesta por Benito , representado por la Procuradora Sra. Torregrosa Medina, contra Carmela , representada por la Procuradora Sra. Molina Devesa, como la demanda reconvencional interpuesta por Carmela contra Benito , y DECLARO haber lugar a la separación matrimonial de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes, suspendiéndose su vida en común y cesando la posibilidad de vincular uno bienes del otro en el ejercicio de la potestad doméstica, y acuerdo las siguientes medidas de la situación que se constituye: La guarda y custodia de los hijos del matrimonio se atribuye a la madre, ejerciéndose por ambos progenitores la patria potestad de forma compartida y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores. El régimen de visitas que se establece a fin de que el padre pueda comunicarse y tener consigo a los hijos comunes, comprenderá los siguientes periodos: -Fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo. -El padre podrá tener consigo a los pequeños dos días entre semana, lunes y miércoles o martes y jueves, durante dos horas. A falta de acuerdo entre los progenitores, las visitas se realizarán los martes y jueves de 19.30 horas a 20.30 horas. -La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo el padre en los años impares y la madre en los pares, así como en las fiestas no coincidentes con los días anteriores, incluidas las patronales de la localidad de Canals y los puentes escolares que lleven aparejadas todas ellas, de manera alterna desde las 20 horas de la víspera hasta las 20 horas del día de su terminación; la mitad del día del cumpleaños y santo de los menores, a salvo el acuerdo entre los progenitores. En todo caso, los menores serán recogidos y reintegrados al domicilio materno por el actor, si no existe medida cautelar o condena penal que prohíba acercarse a la demandada, en cuyo caso la recogida y entrega de los pequeños se hará por una tercera persona de la confianza común de los progenitores. Se establece una pensión alimenticia a favor de los hijos comunes en cuantía de 120 euros para cada uno, a ingresar por el padre en la cuenta bancaria que la esposa designe los cinco primeros días de cada mes. Dicha suma se actualizará anualmente mediante la aplicación del porcentaje del incremento del IPC elaborado por el Instituto Nacional de Estadística. Dicha pensión no se abonará durante el mes de verano en que los menores estén con su padre, y se reducirá proporcionalmente en las vacaciones de Semana Santa y Navidad. Los gastos extraordinarios se sufragarán por mitad por los progenitores. Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que constituye el domicilio familiar y de los objetos de uso ordinario en ella a favor de la madre y los pequeños, pudiendo el esposo retirar sus útiles y enseres personales, sin perjuicio de ulterior inventario y liquidación de la sociedad conyugal. Una vez firme esta sentencia, se producirá la disolución del régimen económico y cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la liquidación del mismo por el cauce procesal previsto en la Ley. Sin pronunciamiento en costas. Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma puede impugnarse interponiendo recurso de apelación del que conocería la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, sin que se suspenda la eficacia de las medidas acordadas en la misma, debiendo prepararse ante este Juzgado en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia. Firme que sea esta sentencia, líbrese testimonio de la misma con expresión de su firmeza al Registro Civil donde se hallare inscrito el matrimonio, a fin de proceder a la práctica de la anotación marginal de la misma en el asiento de inscripción matrimonial. Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, incorporándose la original al Libro de Sentencias de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de ambas partes se interpuso recurso de apelación, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia, y previo emplazamiento de las partes ante esta Sección, se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, habida cuenta de no haberse practicado prueba ni considerado necesaria la celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En tanto la esposa recurre la sentencia de instancia por el régimen de visitas y por la cuantía de la pensión alimenticia así como por el pago de la misma durante las vacaciones, a lo que se ha adherido el Ministerio Fiscal, el esposo lo hace únicamente por la suma de la pensión alimenticia, procediendo pues el estudio de la pensión alimenticia de forma conjunta.

SEGUNDO.- Debe recordarse que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951, 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961, 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

En el caso que nos ocupa, no se discute la pertinencia de la pensión por alimentos, sino su cuantificación, por lo que, tomando en consideración las necesidades de los menores, así como las posibilidades económicas del progenitor, la Sala estima adecuada la suma señalada en la sentencia de instancia, lo que conlleva el mantenimiento de la misma en este punto.

TERCERO.- Cuestión distinta es la referente al pago de la misma que esta Sala estima debe acordarse se haga todos los meses, sin distinción alguna por los períodos en que los menores estén con su padre, habida cuenta que dentro de los alimentos van incluidos los gastos de vivienda, por ejemplo, los cuales siguen existiendo aunque los menores no estén en la misma, así como que existen otros gastos en unos meses puntuales -por ejemplo, ropa a principio de verano e invierno, libros, etc- y no por ello se fija una suma mayor para dichos meses, sino que se fija la misma suma para todos los meses, debiendo por ello revocarse la sentencia de instancia en este punto.

CUARTO.- En cuanto al régimen de visitas debe decirse que el mismo no debe entenderse como un compendio de derechos y obligaciones monolítico, ni ha de servir, pervirtiendo su finalidad, como excusa o motivo para aflorar las tensiones y discrepancias de los padres y de los integrantes del entorno familiar; al contrario, el fin perseguido no es otro que el de facilitar a los hijos el contacto con el progenitor con el que no conviven, intentado, en la medida de lo posible, que no se produzca un desarraigo con el que no lo tiene habitualmente, procurando, con las peculiaridades inherentes a la situación surgida con la separación física de los padres, que no se produzcan carencias afectivas y formativas, de modo que pueda favorecer un desarrollo integral de su personalidad. Este objetivo es el que, verdaderamente, ha de presidir la actuación de ambos progenitores en relación con las medidas de guarda y custodia, así como el régimen de visitas y estancias con uno u otro, y por ello es recomendable, en principio siempre, que se ejerza con generosidad, adaptándose a las necesidades de los hijos, con la mira puesta en su beneficio.

QUINTO.- El derecho de visitas del progenitor no custodio constituye pues no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores. En la regulación de las cuestiones que afecten a menores es el interés de éstos el que ha de primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir, como establece el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor .

Y siendo tan conveniente y necesario para los hijos el mantenimiento de una comunicación amplia y habitual con los padres, con ambos en igual medida hasta donde sea posible cuando los progenitores no conviven, las medidas de inflexibilidad, de limitación o de restricción tanto en el tiempo como en la forma de llevar a cabo la relación paterno-filial, sólo deben adoptarse cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen (art. 94 del Código Civil ), que resulten debidamente acreditadas, y de las cuales pueda desprenderse un temor razonable de que la comunicación normalizada, sin límites o prevenciones, pudiera constituir un riesgo o perjuicio para la adecuada formación, educación o salud física y mental del hijo.

En el presente caso, no existe dato, elemento o indicio alguno en autos que permita cuestionar la capacitación del progenitor no custodio, D. Benito , para llevar a cabo las funciones de educación y crianza de sus hijos. No hay motivo alguno que se oponga a que la comunicación sea intensa, amplia y habitual, lo que resulta lo más conveniente para los menores, para los que la separación de los padres no debe suponer nunca un alejamiento de uno de sus progenitores, sino que deben adoptarse las medidas precisas para que pueda tener análogo grado de relación con ambos progenitores, procurando la misma participación de los dos en todas las actividades y circunstancias de la vida de los hijos comunes, de tal manera que aunque los padres estén separados, los hijos tengan conciencia de que su relación con ambos es igual, que ambos les cuidan y atienden, que participan en la misma medida en su educación, formación, desarrollo y bienestar, que les dan análoga afectividad y que, no obstante la separación matrimonial, los vínculos paterno filiales con ambos progenitores son similares.

En definitiva, en unas circunstancias de normalidad de los progenitores, es decir, cuando no haya motivos de personalidad o de cualquier otra índole que alteren el orden normal de las comunicaciones o puedan suponer el temor de un riesgo, peligro o perturbación para el menor, la comunicación de ambos padres con el hijo debe ser extensa, intensa y abundante, compartiendo con él, conviviendo y participando en todos los actos y vicisitudes cotidianos, para lo que es necesario un amplio régimen de comunicación del progenitor no custodio, y no ponerle trabas innecesarias, a fin de que participe en la educación del hijo de un modo total o global, lo que sólo puede conseguirse si la convivencia con el hijo menor se realiza sin restricciones horarias, manteniendo la relación durante las veinticuatro horas de los días que se establezca que hijo y padre no custodio estén juntos.

SEXTO.- Teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto estima la Sala que precisamente por la corta edad de los hijos, éstos pueden perfectamente tener un mayor contacto con el padre, unido a la conveniencia, por esa corta edad, de un mayor contacto con la figura paterna, debiendo por ello mantenerse la sentencia de instancia en este punto.

SÉPTIMO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Mónica Torró Úbeda en representación de Doña Carmela al que se adhirió el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 13-4-2006 dictada por le Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Xàtiva cuya resolución revocamos en el sentido de que la pensión alimenticia debe abonarse todos los meses íntegramente manteniendo el resto de las demás medidas, no habiendo lugar al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Pilar Torregrosa Medina en representación de Don Benito sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.