Sentencia Civil Nº 574/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1152/2010 de 22 de Julio de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 001152/2010

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 574/11

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a veintidós de julio de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000899/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Juan Miguel representado por la Procuradora Dª PATRICIA ROSALVA GUTIERREZ COSSIO y defendido por el Letrado D. ANGEL CALISALVO CONSUEGRA y de otra como demandada, Sandra , representada por la Procuradora D Mª CARMEN ANDRES LALAGUNA y defendida por el Letrado D.JUAN LUIS CARRASCO CORONADO . Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Iltrma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE VALENCIA, en fecha 17-5-10, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : "Que debo estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas instada por DON Juan Miguel contra DOÑA Sandra , con relación a la Sentencia de 9 de marzo de 2007, dictada en los autos de juicio verbal sobre guarda y custodia y alimentos nº 1494/06 seguidos en este Juzgado, acordándose la ampliación del régimen de visitas de modo que las vacaciones escolares de la menor se repartirán por mitad entre los progenitores, eligiendo, a falta de acuerdo, el padre en los años impares y la madre en los años pares; manteniéndose la citada Sentencia igual en el resto de pronunciamientos. Todo ello, sin que proceda expresa imposición de las costas procesales a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día veintiuno de febrerode dos mil once para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante sentencia dictada en fecha 9.3.2007 en procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos de menores, se establecieron las medidas respecto de la hija menor de los litigantes, Luna, nacida el día 29.3.2004, en la que se atribuyó la guardia y custodia a la madre con ejercicio conjunto de la patria potestad, se reguló el régimen de visitas del progenitor en los fines de semana y se estableció una pensión de alimentos para la menor, a cargo del padre, de 500 € mensuales.

El demandante Sr. Juan Miguel presentó demanda de modificación de medidas, origen del presente procedimiento, en la que solicitó que se regulase el régimen de visitas durante las vacaciones (distribuyendo los periodos de vacaciones escolares de la menor por mitad entre los progenitores), sobre lo que nada decía la anterior sentencia, que se estableciese la custodia compartida de los progenitores sobre la menor sin fijación de pensión de alimentos y, subsidiariamente, que se redujere la cuantía de la pensión de alimentos a 250 € mensuales, alegando haberse producido una modificación sustancial de sus circunstancias económicas

La sentencia estimó la demanda en lo referente a la ampliación del régimen de visitas en vacaciones, disponiendo que las vacaciones escolares de la menor se repartiesen por mitad entre los progenitores, eligiendo, a falta de acuerdo, el padre en los años impares y la madre en los pares, rechazando el resto de pretensiones.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por ambas partes, habiendo solicitado la representación del Ministerio Fiscal su confirmación.

Por la representación del demandante, por estar disconforme con lo resuelto respecto de la pensión de alimentos.

En la demanda se alegó que se había producido una variación sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta en su momento para establece la pensión, alegando que el Sr. Juan Miguel se encontraba en situación de desempleo, cobrando 932,01 €, prestación que se había agotado en el mes de junio y también que, por razones de edad (tenía 61 años), le estaba resultando muy difícil encontrar un puesto de trabajo, alegando carecer de ingresos y ofreciendo como cantidad a pagar 250 € mensuales por la pensión de alimentos.

La sentencia rechazó la pretensión de reducción de la pensión, por considerar no acreditado que se hubiere producido la alegada alteración sustancial en las circunstancias económicas del progenitor dado que, al establecerse el importe de la pensión en la sentencia de 9.3.2007 , los ingresos que el progenitor había reconocido ascendían a 1000 € mensuales, considerando que, respecto de la empresa de jardinería y mantenimiento que tenía (Eco Plant) su mujer se hacía cargo de la misma.

El recurrente alega que se ha producido un cambio duradero en su situación economica careciendo de ingresos y de prestaciones, así como deficiente estado de salud que le impide trabajar, por lo que su mujer, que no tenía empleo, habló con los clientes y se hizo cargo del negocio que él llevaba con anterioridad (arreglo y limpieza de árboles en algunos chalets), siendo el régimen económico del matrimonio la separación de bienes.

La denominada jurisprudencia menor viene estableciendo una serie de requisitos o exigencias para que pueda considerarse que concurre un cambio sustancial de circunstancias que permitan la modificación de medidas establecidas en los procesos matrimoniales que, como tiene reiteradamente declarado esta Sala, son los siguientes: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido despues de dictarse la sentencia que establecio las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

Además, la Sala tiene reiteradamente declarado que "en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien afirma y no al que niega, en virtud del principio "incumbit probatio qui dicit, non qui negat". De la misma forma es a él, al actor que pretende la modificación, a quien corresponde acreditar no sólo el cambio sustancial aludido sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora. Debiendo ser, finalmente, especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración", y que "cuando se alega el cambio en las circunstancias económicas con un menor nivel de ingresos o una menor capacidad de ganancia con la situación de desempleo no subsidiada, como sucede en este caso, es exigible una prueba cumplida de los hechos base de la pretension, incumbiendo la carga de la prueba a quien solicitada la modificación de la medida".

Se hace necesario efectuar un análisis comparativo de la situación económica que tenía el demandante cuando fué establecida la pensión y la actual.

En el presente caso, en la sentencia que estableció la pensión se tomo en consideración que el demandante reconocía que percibía cuanto menos 1000 € netos mensuales, en concreto unos 700 € por el contrato de jardinería con una urbanización "Carambolo", mas los derivados de otros trabajos, sin estar objetivados los mismos, valorando también la sentencia las necesidades de la hija y computando los gastos de vivienda, al no hacerse atribución del uso del domicilio familiar a la progenitora custodia, que abonaba un alquiler de vivienda de 400 € mensuales, siendo la cantidad fijada por pensión de alimentos (500 € mensuales) la que se había ofrecido por el demandado y que resultaba coincidente con la cuantía establecida como medida provisional por acuerdo de las partes.

No acredita el demandante que las circunstancias que se indican en dicha sentencia hayan variado realmente. Alega que su deficiente estado de salud le impide trabajar por lo que su esposa, de nacionalidad rumana, con la que contrajo matrimonio en el año 2007, se ha hecho cargo del negocio. Ha de decirse que no hay justificación alguna de impedimento físico para trabajar y el traspaso del negocio a la esposa, que no consta tenga formación profesional alguna o experiencia en el campo de la jardinería, mas bien parece un subterfugio o una situación simulada, ejerciendo el actor la actividad a través de persona interpuesta, con la finalidad de obtener una reducción en la cuantía de la pensión de alimentos. En este punto es significativo que no acredite el demandante la enfermedad que le aqueja o, en general, la causa por la que no pueda continuar generando ingresos que le permitan abonar la pensión de alimentos.

Respecto a la situación de desempleo, consta que al demandante le fue reconocida prestación por dicha contingencia durante el periodo comprendido entre el 1 de marzo y el 30 de junio de 2009. También aporta una comunicación de propuesta de suspensión de la prestación por un mes, acordada por el INEM en fecha 23 de junio de 2009, por haber incumplido la obligación de renovar la demanda de empleo, lo que es indicativo, precisamente, de estar trabajando antes de agotar la prestación por desempleo, razón por la que se acordó suspender el pago de ésta.

En relación con el desempleo como circunstancia en que se base la redución de la pensión, tiene especial importancia que la situación no sea meramente coyuntural o episódica sino que, por el contrario, ofrezca características de permanencia en el tiempo, lo que no concurre en el caso de autos, pues no consta que la situación de desempleo tuviere una duración superior a la indicada.

También ha de tomarse en consideración que el demandante comunicó al Juzgado, mediante escrito presentado en fecha 29.9.2010, su imposibilidad de atender las visitas de la hija durante un periodo aproximado de dos meses por tener que realizar un viaje a Argelia por razones laborales, haciendo funciones de intérprete de francés en empresa dedicada a la construcción pública, funciones que han de entenderse debidamente remuneradas.

En consecuencia, no estimándose debidamente acreditada la modificación de circunstancias alegada, no procede la reducción de la pensión solicitada, tal y como

resolvió la sentencia que se recurre, que debe ser íntegramente confirmada.

TERCERO.- La sentencia es recurrida también por la representación de la Sra Sandra , pretendiendo que los periodos de vacaciones se distribuyan por semanas, alegando que la menor, nacida el 29.3.2004, nunca ha pasado una temporada tan larga con el progenitor, considerando excesivo el periodo de un mes, habiéndose opuesto al recurso de apelación la representación del progenitor, alegando que la niña tiene una edad suficiente para que se aplique el régimen general de reparto por mitad de la estancia de los menores con sus progenitores durante las vacaciones. Así lo entiende la Sala, no apreciándose la concurrencia de circunstancias especiales que aconsejen aplicar un régimen diferente del habitual, por lo que procede desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes en atención a la especialidad de la materia que nos ocupa.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Sandra y el interpuesto por D. Juan Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia de fecha 17 de mayo de 2010 en autos 899/2009, confirmando los pronunciamientos contenidos en la misma, sin imposición de las costas causadas en la alzada a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.