Sentencia Civil Nº 575/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 185/2016 de 07 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 575

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. José Antonio Córdoba García

MAGISTRADOS .

D. Rafael Morales Ortega

D. Luis Shaw Morcillo

En la ciudad de Jaén, a siete de Septiembre de dos mil dieciséis

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 5 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Linares,rollo de apelación de esta Audiencia nº 185 del año 2016, a instancia deD. Pedro Jesús Y Dª Genoveva , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María del Mar Saigner Cerezuela y defendidos por el Letrado D. Francisco Javier Saigner Cerezuela; contraUNICAJA BANCO,representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Jacinto Malpesa Tobar y defendido por el Letrado D. Joaquín Almoguera Valencia.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Linares con fecha 22 de Octubre de 2015

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'ACUERDO: ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demandaformulada por D. Pedro Jesús y doña Genoveva , contra la entidad Unicaja Banco, SA y, en consecuencia, declaro la nulidad de la cláusula de limitación de tipo de interés variable (cláusula suelo) incluida en el párrafo segundo de la estipulación tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 27 de Julio de 2007 que indica que 'en ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3'50 por ciento nominal anual' debiendo quedar la misma en consecuencia excluida del contrato.

Igualmente CONDENO a la entidad Unicaja Banco, SA a la restitución a los demandantes de las cantidades que hayan pagado en virtud de la aplicación de la cláusula declarada nula a partir del día 9 de mayo de 2013 más los intereses legales desde la fecha de cada cobro por la entidad demandada hasta la fecha de la devolución, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia aplicando a las cuotas devengadas y abonadas el interés variable convenido en lugar del mínimo cuya nulidad se ha declarado

Declaro igualmente nula por abusiva la cláusula sexta del contrato de préstamo relativa a los intereses de demora debiendo quedar la misma en consecuencia excluida del contrato, que en todo lo demás, sin perjuicio de lo ya manifestado respecto de la cláusula suelo, se mantiene en su integridad.

Condeno a la entidad Unicaja Banco, SA al pago de las costas causadas en esta primera instancia'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, UNICAJA BANCO, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D. Pedro Jesús y Dª Genoveva , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 7 de Septiembre de 2016 en que tuvo lugar, formando el Tribunal además del ponente los Magistrados que constan al margen en sustitución de los designados inicialmente por motivos de vacaciones, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-El primer motivo del recurso lo constituye la falta de competencia objetiva del juzgado de Linares que conoció del asunto. El juzgado ha rechazado tal falta de competencia al no haberse planteado en forma la cuestión a través de la declinatoria. Y ciertamente tiene razón el juzgado cuando indica que la denuncia de este defecto debe realizarse mediante declinatoria, antes de contestar a la demanda, siendo procesalmente incorrecto plantearlo con la contestación. Pero también es cierto que el juzgado en todo momento está obligado a examinar su competencia objetiva de oficio, aún cuando no se haya denunciado por las partes o aún cuando las partes lo hagan, incluso torticeramente, en momento procesal inoportuno.

La cuestión de la competencia cuando se solicita la nulidad de una cláusula contractual que es una condición general y la devolución de una cantidad de dinero consecuencia de esa nulidad no es pacífica y se han apreciado diferentes posturas en las audiencias provinciales. Esta Audiencia Provincial de Jaén ya se pronunció sobre la cuestión en auto de 14/11/14 .

Pero hoy se trata de una cuestión baladí. Hoy el art. 86 ter. 2, letra d), tras la reforma de la LOPJ por ley 7/2015de 21 de julio, establece como competencia de los juzgados de lo mercantil, las acciones colectivas previstas en la legislación relativa a condiciones generales de la contratación y a la protección de consumidores y usuarios. En consecuencia, cuando se trate de una acción individual como es el caso de autos, la competencia corresponde a los juzgados de Instancia, y aun cuando no estuviera en vigor la norma en el momento de presentar la demanda, es claro que no procedería ahora (si se considerase que en su día no tenía competencia) declarar tal falta de competencia por una mínima coherencia de economía procesal.

Segundo.-En lo relativo al fondo del asunto, la cuestión ha sido resuelta en infinidad de ocasiones, como la apelante de sobra conoce, procediéndose a la confirmación de la sentencia de instancia, en aplicación de la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , reiterada por la de 8 de septiembre de 2014 , 25 de marzo de 2015 o de 23 de diciembre de 2015 . Ante la reiteración de argumentos de tipo general que ya han sido objeto de rechazo en dichas sentencias, al igual que se hace en el recurso reiteramos nuestra respuesta, no pudiendo añadir gran cosa pues el caso no presenta particularidad alguna digna de mención específica.

Tercero.-Conforme al art. 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación : son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

Indica la sentencia de 9 de mayo de 2013 (153 y ss) se trata de un hecho notorio; y ciertamente es de público conocimiento, la existencia de las cláusulas suelo y su imposición a una gran generalidad de prestatarios es de general conocimiento; tal carácter de condición general la ha recogido esta Audiencia Provincial de Jaén. Efectivamente, tanto en las resoluciones citadas como en otras anteriores, como el Auto de 9-4-14 o las sentencias de 23 y 27-6-14 , en las que también UNICAJA fue demandada, poníamos de manifiesto, que respecto a las cláusulas suelo por más que se insista en lo contrario, la STS, Sala 1ª, de 9 de mayo de 2013 ha declarado que tienen la consideración de condición general de la contratación, al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor y aunque afecten al objeto principal del contrato puede ser sometidas al control de abusividad por parte del Juez al formar parte del elemento esencial del mismo, control que es doble, el de su inclusión en el contrato y el de transparencia, de manera que estén redactadas de manera clara y comprensible.

Pese a versar estas condición general sobre un elemento esencial del contrato puede ser objeto de control por parte de los tribunales. Así lo han declarado la STJUE de 3 de junio de 2010, C-484/08 -, la STS 4 de noviembre de 2010, rec. 982/2007 (sobre el carácter abusivo de las cláusulas de redondeo), y la STS de 9 de mayo de 2013 , en el parágrafo 144 del FJ 7º: 'El hecho de que [las condiciones generales de contratación] se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo'. Y más concretamente la STS 23/12/15 indica 'estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.

Cuarto.-El control de transparencia que debe superar la cláusula limitativa de intereses es doble:

.- Control de inclusión, para determinar si de la información que se facilita y en los términos en los que se facilita cubre las exigencias para su real conocimiento por el prestatario al tiempo de la suscribir el contrato, en el sentido de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

.- Control de transparencia cuando las cláusulas suelo están incorporados a contratos con consumidores. Debe determinar que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez, la onerosidad que realmente supone para él el contrato celebrado. Y así dice la STS 9/5/2013 afirma que las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. Esta circunstancia ha afectado a la falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.

Y la citada sentencia considera que la cláusulas analizada no es transparente por las siguientes razones: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. Del Auto de Aclaración de la expresada Sentencia, de fecha 3 de Junio de 2.013 , se desprende que las circunstancias enumeradas, constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio (STS 23/12 /15).

Quinto.-Pero el rigor exigido por el Tribunal Supremo se ha remarcado con la STS 8/9/14 , o más en particular con el voto particular emitido por el Excmo. Sr. Sancho Gargallo. El magistrado se extraña que para un consumidor después de varios años en que era común y conocida la inclusión de un interés mínimo en préstamos hipotecarios de interés variable, habiendo mediado, además, una oferta vinculante en la que se resaltaba de forma muy clara y sencilla, junto al tipo de interés aplicable... que pese a todo ello deba procederse a la nulidad de la cláusula. Pero aún cuando pueda estarse más o menos de acuerdo con tal voto particular, es precisamente ello, un voto particular siendo la doctrina jurisprudencial la contraria, esto es, que pese a la existencia de términos claros, destacados u oferta vinculante procede la nulidad. Únicamente si se acredita que el consumidor conocía los efectos reales que dicha cláusula suponía; no se trata de que se cumplan determinados deberes formales sino que se consiga la comprensibilidad real, que no formal, de manera que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato ( STS de 26 de mayo de 2014 ). Esto es, deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente que el efecto de la cláusula es que'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente ( STS 23/12/15 ).

Por ello, en el supuesto de autos pese a estar remarcada la cláusula en cuestión (como indica STS 24/3/15 no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio); la posible existencia de oferta vinculante (que no existe en las presentes actuaciones) e incluso la lectura por parte del Notario de la totalidad de la escritura (lo que no supone efectivo conocimiento por el consumidor; como indica la STS 8/9/14 no se puede descargar el cumplimiento del deber de transparencia que corresponde al banco en los protocolos notariales); no puede declararse como probado que el prestatario tenía conocimiento del real alcance del límite a la variación y procede decretar la nulidad de la cláusula en cuestión.

Realmente la doctrina asentada por el Supremo al declarar la nulidad estimando acciones colectivas frente a BBVA, CAJASUR y Banco Popular, supone en la práctica la nulidad generalizada de tales cláusulas pues únicamente en supuestos de consumidores verdaderamente informados (por sus conocimientos propios o por experiencia) o información muy rigurosa por la entidad financiera donde en definitiva transmita al consumidor el conocimiento de que lo firmado no es un interés variable (fundamentalmente por una simulación previa con relación a la evolución del EURIBOR, no ya de la cuota a pagar tras la firma del préstamo sino con la evolución del índice y en particular para el caso de que entre en juego el suelo que en este caso no se realizó), información especialmente exigible en este caso cuando se pactan bonificaciones en el tipo de interés en función de las vinculaciones del cliente con la entidad (donde se le debió advertir que pese a contratar, y pagar, otros productos que se han realizado con la finalidad fundamental de obtener un interés más bajo, dicho objetivo no se va a conseguir) podrá desestimarse tal nulidad.

Sexto-Las consecuencias de la nulidad son las recogidas en la sentencia de instancia. Si el pacto de interés fijo era nulo por no haber sido consentido por el consumidor (en definitiva es un error en el consentimiento porque no se sabía lo que se estaba firmando), el Código Civil establece que dicha cláusula es como si no hubiera existido y deberá devolverse lo que se percibió en base a ella (art. 1303 ).

No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (y en particular la sentencia de 25 de marzo de 2015 ) ha determinado desde cuando despliega sus efectos la nulidad declarada 'si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'. Pero evidentemente, lo que no puede pretenderse es la inexistencia de la obligación de devolver las cantidades pagadas.

Séptimo.-Procede igualmente confirmar la sentencia en cuanto a la nulidad de los intereses de demora, lo cual ya ha sido así sancionadas en reiteradas resoluciones de esta y otras Audiencias. Y la cuestión debe considerarse definitivamente zanjada tras la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 .

La Directiva 93/13/CEE considera, en su anexo, que sería abusivo imponer al consumidor que no cumpla con sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta. Éste es el principio que orienta la redacción del artículo 85.6 del RDL 1/2007 del TRLGDCU , conforme al cual debe ser considerada abusiva una cláusula que suponga la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no hubiera cumplido con sus obligaciones. A su vez, el artículo 87.6 del mismo cuerpo legal es contrario a la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

La imposición de un interés moratorio del 18% resulta en el tanto una penalización como una indemnización excesiva, pues no es fruto, y quedaría, en principio, muy lejos de poder ser el resultado de ello, de un criterio similar a los diversos patrones que hemos señalado como referencia. El tipo de interés fijado en la cláusula impugnada ni guarda relación con ninguna de las fórmulas expresadas, ni con otras que pudieran significar una proporcionalidad parangonable a ello. Francamente, resulta difícil de justificar que la necesidad de compensar los perjuicios causados al banco por el retraso y la de desincentivar el incumplimiento, finalidades éstas que no cuestionamos, necesiten de una estipulación de intereses moratorios del rango que contempla la cláusula impugnada, sin consideración al empleo de una fórmula que guarde una adecuada proporción a tales fines, cuando precisamente el pago de la cuota de la vivienda habitual es una obligación que, por razones de conservación del techo familiar, se intenta atender con especial cuidado por parte de los usuarios de servicios bancarios.

La apreciación del carácter abusivo de la cláusula conlleva la nulidad de la misma, sin que proceda a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (UE), su moderación por vía judicial.

Octavo.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso, manteniendo las costas impuestas en la instancia. Como es conocido por la parte apelante, la cuestión objeto de la litis está claramente decidida por los tribunales, la postura de oposición e incluso de apelación de este tipo de cuestiones no puede sino llevar a la imposición de costas a la entidad financiera cuando no procede a aceptar la nulidad de las clausulas y a ofrecer el abono de las cantidades desde mayo de 2013 (en los supuestos en que no hay un requerimiento previo); el empecinamiento en defender la validez de estas condiciones sólo provoca un gasto en los consumidores que deben acudir a los tribunales (además del gasto de recursos públicos en detrimento de otros asuntos) que no puede sino resarcirse mediante la imposición de las costas.

Noveno.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara lapérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Linares, con fecha 22/10/15 , seguidos en dicho Juzgado con el nº 5/15, debemos confirmar la resolución recurrida, con imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0185 16.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.