Sentencia Civil Nº 576/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 694/2010 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000576/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª Maria Jose Arroyo Garcia

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 21 de diciembre de 2011.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, nº 1596/09, Rollo de Sala nº 0000694/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de Santander.

En esta segunda instancia han sido partes apelantes D. Miguel Ángel , representado por el Procurador D. FCO. JAVIER RUBIERA MARTÍN y defendido por el Letrado D. Javier Trugeda Revuelta; y la mercantil " PABLO LÓPEZ PELAYO CONSTRUCCIONES S.L.", representada por el Procurador D. ALBERTO GÓMEZ SALCEDA y asistida del Letrado D. Angel Mª García Gutierrez.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil Pablo López Pelayo Construcciones S.L., representada por el procurador de los tribunales Sr. Gómez Salceda, asistida por el letrado Sr. García Gutierrez, contra Don Miguel Ángel , representado por el procurador de los tribunales Sr. Rubiera Martín, asistido por el Letrado Sr. Trugeda Revuelta, se declara la existencia entre las partes de un contrato de arrendamiento de obra para la ejecución de las labores de rehabilitación en Bº DIRECCION000 nº NUM000 , 39479 de Vioño de Piélagos y se condena al demandado a abonar a la actora la cantidad de 49.845,92 euros, más IVA y los intereses legales desde la presentación de la demanda hasta su completo pago, abonando cada parte procesal las costas generadas a su instancia y las comunes a la mitad.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se interpone recurso de Apelación tanto por la representación legal de la entidad Pablo López Pelayo Construcciones S.L. como por la representación legal de de D. Miguel Ángel . Ambas partes fundamentan sus recursos en un error del juzgador en la valoración de la prueba.

El demandado encargó a la entidad actora la rehabilitación de una vivienda y una cuadra, sita en Vioño de Pielagos. La entidad actora ejecutó obras de rehabilitación y reclama en el presente procedimiento la parte del precio impagada. En apoyo de sus pretensiones aporta presupuesto por importe de 183.643 Euros más el 7% de IVA; en el presupuesto se describen los trabajos pero no se especifica ni precio ni medida ni tiempo empleado en la ejecución de cada trabajo. Por obras ejecutadas fuera de presupuesto reclama 22.970 Euros más 7% de IVA y descuenta por obras incluidas en el presupuesto y no ejecutadas 10.457,08 Euros más 7 % IVA. Reconoce haber recibido a cuenta 135.530 Euros, reclamando el resto del precio. El demandado se opone, no reconoce el presupuesto ni la existencia de obras fuera de presupuesto y además existen varios vicios o defectos constructivos, por lo que alega incumplimiento contractual.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión objeto de debate debe partirse de que el presupuesto aportado por la parte actora es un documento elaborado unilateralmente sin intervención alguna del demandado, donde ni se recogen medidas, ni precio por unidad o medida, o precio de los materiales ni las horas empleadas, etc. Dicho presupuesto no consta aceptado por el demandado. Que el jefe de obra se manejase en la obra con el presupuesto y que el dueño de la obra acudiese con frecuencia a la obra y solicitase obras distintas de las que figuraban en el presupuesto, no acredita la aceptación del mismo ni que sea dicho presupuesto el que haya regulado las relaciones entre las partes.

Igualmente debe señalarse que no existe ni proyecto de rehabilitación ni dirección técnica de la obra. Es el dueño de la obra quien debe contratar la elaboración de un proyecto técnico y de una dirección técnica, a fin de que exista constancia clara de la obra contratada y del precio y forma de ejecución.

A la vista de las circunstancias, aceptadas por ambas partes, en que se ha desarrollado la obra y que en el presente procedimiento se pretende liquidar las relaciones entre las partes, debe señalarse que ambas partes deben sufrir las consecuencias de la falta de un presupuesto aceptado, de la falta de un proyecto y una dirección técnica de la obra y de la aceptación de ejecutar una obra sin proyecto y sin dirección técnica.

TERCERO.- Las únicas pruebas practicadas en autos que permiten concretar y valorar las obras ejecutadas son las pruebas periciales.

La parte actora aporta con la demanda una pericial del perito Sr. Leandro , dicho perito concluye que se han ejecutado todas las obras previstas en el presupuesto, que ha habido obra fuera de presupuesto y que los defectos son mínimos. Dicha pericial no puede aceptarse, se funda en un presupuesto que no consta que fuese aceptado por el dueño de la obra. Presupuesto que además no reúne los requisitos exigidos a un presupuesto, medidas, precio por medidas y por unidad, etc.

La parte demandada aporta con la contestación a la demanda pericial del perito Sr. Romeo . Dicha pericial valora la totalidad de la obra ejecutada en 145.000 Euros más IVA. No aprecia la existencia de obra fuera de presupuesto al no aceptar el presupuesto y valora la obra mal ejecutada en 33.207 Euros más IVA. Se ha practicado pericial judicial y el perito judicial valora la obra ejecutada en 125.666,85 Euros; valora las obras ejecutadas fuera de presupuesto en 12.580,55 Euros, al entender que parte de ellas deberían haberse incluido en el presupuesto. No puede aceptarse el criterio del perito judicial, en primer lugar, porque como el perito Sr. Leandro , parte de un presupuesto que no ha sido aceptado y, por tanto, no es el que regula el contrato verbal de obra celebrado entre las partes.

Esta Sala, valorando con arreglo a las reglas de la sana crítica los tres informes periciales, concluye que al no existir una prueba clara sobre la obra encargada, y el precio pactado, debe estarse a la obra realmente ejecutada y al precio que se fije por dicha obra realmente ejecutada. El único perito que fija la obra realmente ejecutada y su valor, sin tener en cuenta el presupuesto no aceptado, es Don. Romeo y valora la obra total en 145.000 Euros más IVA; el IVA que fija el propio actor es del 7%, por tanto el precio de la obra será 155.150 Euros incluido IVA; el actor reconoce que el demandado ha pagado a cuenta del precio 132.530 Euros. El precio pendiente de pago asciende a 22.620 Euros.

CUARTO.- Respecto al incumplimiento contractual alegado por el demandado como excepción al pago y que concreta en vicios constructivos que presenta la vivienda y se recogen en el informe Don. Romeo .

La Sala no comparte el criterio del juzgador de instancia de no considerar probados dichos defectos o vicios constructivos al no poder distinguir los que tienen su causa en una mala construcción y los debidos al uso de la vivienda.

Tanto el perito del Actor como el perito de la demandada y el perito judicial reconocen la existencia de defectos constructivos.

Esta Sala no comparte el criterio Don. Romeo , al incluir como defectos constructivos algunos como la limpieza de la piedra exterior de la fachada, remate acera perimetral, humedades por capilaridad, etc que no son imputables a la entidad actora, unos porque no se ha acreditado que haya sido contratada dicha obra, como la limpieza de fachada, otros porque su causa está en la falta de proyecto técnico y de dirección técnica imputable exclusivamente a la demandada.

Valorando las periciales con arreglo a la sana crítica esta Sala considera probado los siguientes defectos: electricidad, es cierto que los puntos de luz funcionan, pero la distinta altura a la que están colocados produce un claro defecto estético; el encuentro entre baldosa y balcón, encuentro azulejo viga, sellado de la junta de tres vigas, jamba de la puerta, gres de la puerta, remate viga pared, goteras interior vivienda, y desnivel del suelo. Defectos todos ellos debidos a una mala ejecución de las obras. El importe de dichos defectos asciende a 6.500 Euros más el 7% de IVA, es decir, 6.955 Euros.

El importe de la deuda del demandado asciende a 15.305 Euros.

QUINTO.- No procede hacer imposición de las costas procesales de la 1ª instancia, ni de las de esta alzada, derivadas del recurso interpuesto por D. Miguel Ángel , imponiendo las costas procesales de esta alzada, derivadas del recurso interpuesto por Pablo López Pelayo Construcciones S.L. a dicha parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad, El Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de Pablo López Pelayo Construcciones S.L. y estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación legal de D. Miguel Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 3 de Santander en juicio ordinario nº 1596/09 y con revocación de la misma debemos condenar y condenamos a D. Miguel Ángel a que abone a la actora la cantidad de 15.305 Euros más el interés legal desde la fecha de la demanda. Sin imposición de las costas procesales de la 1ª instancia, imponiendo las costas procesales de esta alzada derivadas del recurso desestimado a dicha parte apelante y sin imponer las derivadas del recurso estimado parcialmente.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.