Sentencia CIVIL Nº 576/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 324/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-13/005285
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.47.1-2013/0005285
Recurso apelación concurso LEC 2000 / Apelazio-errekurtsoa; konkurtsoa; 2000ko PZL 324/2017
- C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Mercantil - Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz /
Merkataritza-arloko ZULUP - Gasteizko Merkataritza-arloko 1 zenbakiko Epaitegia
Autos de Incidente concursal de oposición a la calificación 146/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Fermín y ARESAMI S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA FRADE FUENTES y ANA ROSA FRADE FUENTES
Abogado/a / Abokatua: JOAQUIN URIBE ALONSO y JOAQUIN URIBE ALONSO
Recurrido/a / Errekurritua: Obdulio (PERSONADO) y GUTIERREZ BUREAU DAUDITERS
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR ELORZA BARRERA
Abogado/a/ Abokatua: ANA ARRAZOLA GOMEZ y LUIS MANUEL DEL AGUILA URKIDI
MINISTERIO FISCAL 528/15
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día
veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 576/17.
En los recursos de apelación civil, Rollo de Sala nº 324/17, procedente del Juzgado de lo Mercantil nº
1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Incidente Concursal nº 146/16 promovidos por ARESAMI, S.L. y D. Fermín
representados por la Procuradora Dª. Ana Rosa Frade Fuentes y defendidos por el Letrado D. Joaquín
Uribe Alonso, GUTIERREZ BUREAU D'AUDITEURS, S.L.P., Administrador Concursal de Aresami S.L.
defendido por el Letrado D. Luis Manuel del Aguila Urquidi, estando personado D. Obdulio , epresentado

por la Procuradora Dª. Pilar Elorza y defendido por la Letrada Dª. Ana Arrazola y siendo parte el MINISTERIO
FISCAL , frente a la sentencia nº 1/17 dictada en fecha 9 de enero de 2.017 , y siendo Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Dª. Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y por el MINISTERIO FISCAL, RESUELVO: 1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de ARESAMI S.L. por comisión de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la deudora legalmente obligada a la llevanza de contabilidad ( art. 164.2.1º LC ); por inexactitud grave en los documentos presentados en el concurso ( art. 164.2.2º LC ); por salidas fraudulentas de bienes y derechos durante los dos años anteriores a la declaración de concurso ( art. 164.2.5º LC ) y por incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ( art. 165.1.1º LC ).

2.- DETERMINAR como persona afectada por la calificación a Fermín administrador único de la concursada.

3.- INHABILITAR a Fermín , para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona por tiempo de cinco años.

4.- DECLARAR la pérdida de cualquier derecho que Fermín pudiera tener como acreedor concursal o de la masa.

5.- CONDENAR a Fermín a cubrir el déficit concursal que resulte de la liquidación en el importe máximo de 760.833 euros.

6.- SE DESESTIMA la demanda respecto a Obdulio .

7. Se condena en costas a Fermín , salvo las costas generadas a Obdulio , de las que responderá la masa activa del concurso conforme a las normas concursales sobre clasificación del crédito y orden de pago.'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia, se interpusiero recurso de apelación por la representación de ARESAMI, S.L. y D. Fermín , recurso que se tuvo por interpuesto en fecha 15-03-2017, dándose los correspondientes traslados a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, oponiéndose la representación de GUTIERREZ BUREAU D'AUDITEURS, S.L.P., Administrador Concursal de Aresami S.L. al recurso de contrario, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaria de esta Audiencia, por diligencia de ordenación de fecha 13-06-2017 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mercedes Guerrero Romeo, pasando el presente Rollo a la Magistrada Ponente a fin de dictar la resolución oportuna respecto de la prueba solicitada por la parte apelante, resolviéndose mediante Auto de fecha 19-07-2017 con el resultado que es de ver en las actuaciones, y por providencia de fecha 19-10-2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el 2 de noviembre de 2.017.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. La calificación del concurso como culpable.

Resultan de relevancia para la resolución del presente litigio los siguientes antecedentes: 1. Fermín es el administrador único de ARESAMI SL, y de AREMA SL, empresas dedicadas a la venta de muebles.

2.En el año 2.005 el Sr. Fermín decide ampliar el negocio y adquiere en franquicia para Álava la marca Merkamueble. Para instalar el negocio compra un terreno en el polígono de Subillabide propiedad de Álava Agencia de Desarrollo por 880.000 euros, más otros 140.800 € de IVA, en total 1.020.800 €.

3.Sobre este terreno debía construir un pabellón, presupuestado en unos seis millones de euros. Para financiar este importe contactó con Laboral Kutxa quien diseñó la fórmula de arrendamiento financiero o leasing, exigiendo que se les vendiese el terreno. De esta forma financió el pabellón, siendo propietaria Laboral Kutxa y Aresami SL la arrendataria.

4.Laboral Kutxa le abonó en el momento de la venta el capital pactado, no obstante, en los libros de contabilidad de Aresami consta como una deuda pendiente de cobro.

5.Además, en la contabilidad constan otras irregularidades como la anotación de una deuda pendiente de Hacienda que no existía.

6.En mayo de 2.013 se promovió el concurso necesario de ARESAMI SL (en adelante Aresami) 7.La sentencia de instancia califica el concurso de Aresami como culpable por concurrir varios de los supuestos contemplados en los art. 164 y 165 LC , concretamente: 1. Irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la deudora obligada legalmente a la llevanza de la contabilidad ( art. 164.2.1º LC ).

2. Inexactitud grave en los documentos presentados en el concurso ( art. 164.2.2º LC ).

3. Salidas fraudulentas de bienes y derechos durante los dos años anteriores a la declaración de concurso ( art. 64.2.5º LC ).

4. Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ( art. 165.1.1º LC ).

8.Aresami y Fermín impugnan la resolución, afirman que no puede concluirse que en la conducta del administrador haya habido dolo o culpa grave, la única prueba aportada al efecto es la opinión del administrador concursal que mantiene una opinión diferente a la realización técnica de los asientos contables.

9.Siguiendo las alegaciones del escrito de recurso, conviene analizar las causas de calificación del concurso culpable, distinguiendo: 1º) la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal , que exige la valoración de la conducta del concursado, es decir, del administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia.

2º) los conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad ( STS 7 de febrero de 2.007 ).

3º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.

10.El Tribunal Supremo, en su sentencia de 6 de octubre de 2011 señala que la Ley Concursal sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma de modo que ' la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia ', por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en este artículo 164.2 unos tipos de simple actividad.

11.Acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso, inexorablemente, debe calificarse como culpable, y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado, ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure.

12.Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica.

13.Como precisa la sentencia de 16 de enero de 2.012 , que recuerda la de 6 de octubre de 2011 , reiterada en la de 16 enero de 2012 al referirse a las conductas previstas en el apartado segundo del artículo 164 LCL, ' la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia '.

14.Basta por lo tanto que concurra la conducta prevista en el ordinal respectivo para dar lugar a la calificación del concurso como culpable, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave y de haber generado la insolvencia o producido su agravación ( STS de 27 de noviembre de 2011 ).



SEGUNDO.- Sobre la nulidad de actuaciones.

1.La parte recurrente alega que el Administrador Concursal no reunía los requisitos para actuar cuando se inició el concurso dado que no se había constituido como sociedad profesional. Admite que requerido por el Juzgado presentó escrito en el que decía se había constituido en sociedad profesional, sin embargo no presentó documentación que así lo acreditara. Y añade que los requisitos no son subsanables, la intervención de Fructuoso en representación de Gutierrez Bureau D#Auditeurs SL no se debió haber permitido.

2.La nulidad de actuaciones viene regulada en el art. 238 y ss LOPJ , requiere vulneración de alguna de las normas esenciales del procedimiento siempre que se produzca verdadera indefensión, requisito básico para apreciar la nulidad.

3.En consonancia con lo anterior, como se señala en la STC 45/2002, de 25 de febrero , los Jueces y Tribunales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, a fin de procurar, siempre que sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial ( arts. 11.3 , 240.2 , 242 y 243 LOPJ ). Y en dicha ponderación es necesario que los órganos judiciales tomen en consideración no sólo la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, sino también su transcendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso y a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte, en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido e irregularmente observado ( SSTC 213/1990, de 20 de diciembre ; 41/1992, de 30 de marzo , y 285/2000, de 27 de noviembre ).

4.En suma, la necesidad de dar ocasión a la subsanación del defecto advertido, cuando éste sea aún susceptible de reparación, depende del contenido normativo del propio art. 24.1 CE , que impone al Juzgador un deber de favorecer la defensa de los derechos e intereses cuya tutela se reclame, sin denegar dicha protección mediante la aplicación desproporcionada de las normas procesales que prevén una resolución de inadmisión o de eficacia equiparable ( STC 285/2000, de 27 de noviembre ).

5.Además, la indefensión no puede ser estimada cuando la parte que la alega tuvo en el proceso toda la intervención y garantías que el mismo concede, no pudiendo beneficiar nunca la indefensión a la persona que la provoca con su actitud pasiva ( STC 1-10-90 ). Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido y obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, no siendo tal la que se debe principalmente a la inactividad de la parte que la alega haberla sufrido ( STC 18-12-01 ).

6.Siguiendo esta doctrina, la recurrente pudo advertir el defecto en el mismo Auto de declaración de concurso de 19 de septiembre de 2.013, recurrible en reposición, derecho que la concursada no ejerció, siendo el agotamiento previo de los recursos ordinarios requisito para declarar la nulidad de actuaciones.

7.El administrador subsanó el defecto cuando se le requirió, acreditando la forma de sociedad profesional, habiendo analizado el juzgado los requisitos necesarios. La recurrente tampoco impugnó esta decisión, por lo que consideramos que ahora no es el momento adecuado para reiterar la falta de legitimación y alegar nulidad de actuaciones.

8.Y a mayor abundamiento, como dice la jurisprudencia citada, ni el defecto alegado ni su subsanación causó indefensión a la recurrente, se han seguido las normas de la Ley de Enjuiciamiento y de la Concursal en esta Sección que trata de la calificación del concurso, momento que no resulta adecuado para tratar de la legitimidad del Administrador y de los requisitos que debe reunir, más cuando el concursado ha asumido las resoluciones del Juzgado sobre este extremo y no ha hecho uso de su derecho a recurrir.

El motivo no puede prosperar.



TERCERO.- Sobre la aportación del informe del Administrador Concursal a la pieza de calificación del concurso.

1.El recurrente alega que no se presentó el informe del Administrador Concursal en esta pieza sobre calificación y no pudo ser examinado en juicio.

2.La doctrina a seguir cita una sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 7 de marzo de 2.016 , anterior a la sentencia del TS de 12 de abril de 2.016 con cita en la de 22 de abril de 2.010 , que marca la siguiente doctrina a aplicar: ' El art. 169 de la Ley Concursal dispone en relación con el informe de la administración concursal que habrá de ser razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso. La disposición legal debe entenderse en el sentido de que se habrán de aportar con el informe los documentos en que se funda la propuesta de resolución, pero ello no es necesario en cuanto a los documentos que obran en las restantes Secciones del Concurso, respecto de los que no se requiere la aportación física, bastando que en el informe se haga la oportuna remisión. Por lo demás, la prueba documental fue admitida, la parte recurrente no podía desconocerla dado que obraba en las actuaciones, y es de absoluta lógica que la Audiencia Provincial reclame las restantes actuaciones en que obran documentos para cumplir la función de valoración probatoria en segunda instancia. La exigencia de que se deban reproducir, para acompañar con el informe de los administradores, documentos que obran en otras secciones no es razonable, ni es conforme a la economía procesal al suponer un derroche de tiempo y coste económico absolutamente innecesario, sin que resulte afectado en modo alguno el derecho de defensa. ' 3.La doctrina expuesta puede ampliarse al informe, si se había presentado por el Administrador, no es necesario volver a presentarlo en esta Sección, las partes pudieron disponer de él con anterioridad al acto de juicio. Hemos podido analizar el informe en esta Sección, la recurrente muestra mala fé procesal al decir que no se ha aportado.

4.En el siguiente argumento explica que no existe irregularidad en la contabilidad de la empresa, transgredir consciente y voluntariamente los principios y normas contables supondría una infracción dolosa o culposa. En este caso reconoce que existe un error escasamente significativo que no altera la expresión de la imagen de la mercantil y que queda cubierta por el principio de importancia relativa.

5.No compartimos esta conclusión. Veamos.

6.La Ley 16/2007 de 4 de julio de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea se inserta dentro de la armonización del derecho de sociedades. En el preámbulo indica que este proceso de normalización comenzó con la modificación del Código de Comercio aplicable a todos los empresarios, introduciendo normas más precisas en la contabilidad empresarial, continuó con la modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y concluyó con la aprobación del Plan General de Contabilidad, a través del RD 1643/1990, de 20 de diciembre y de las Normas para la Formulación de las Cuentas Anuales Consolidadas.

7.'A partir de ese momento se ha ido configurando un auténtico Derecho Contable en España, incardinado en el Derecho Mercantil, y caracterizado por la existencia de unos principios generales reconocidos en dichas normas legales, que a su vez han dotado a este Derecho de una sustantividad propia.

(-) La consecuencia de este proceso de implantación ha sido un conjunto normativo de amplia aceptación y aplicación, en armonía con las Directivas, así como con otros emisores de pronunciamientos contables, nacionales e internacionales, y que han contribuido a dotar a las empresas españolas de unas normas técnicamente preparadas para suministrar la información requerida por sus distintos usuarios'.

8.La Disposición Adicional Tercera de la Ley 16/2007 autoriza al Gobierno ( STS 24 de noviembre de 2.016 ) para que mediante Real Decreto apruebe el 'Plan General de Contabilidad, así como sus modificaciones y normas complementarias; en concreto, las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas, al objeto de desarrollar los aspectos contenidos en la presente Ley. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto en las Directivas Comunitarias y teniendo en consideración las normas internacionales de información financiera adoptadas por los Reglamentos de la Unión Europea. Las normas reglamentarias podrán adaptar el contenido de los documentos integrantes de las cuentas anuales, a fin de conseguir la necesaria armonía con los que presenten los grupos de sociedades que apliquen las normas internacionales de información financiera adoptadas por los Reglamentos de la Unión Europea...'.

9.En cumplimiento de esta habilitación legal, se dictó el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el Plan General de Contabilidad, que en su art. 2 dice que será de obligatoria aplicación para todas las empresas, cualquiera que sea su forma jurídica, individual o societaria, sin perjuicio de aquellas que puedan aplicar el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas (PYMES).

10.El apartado 7º de la Parte Tercera dedicada a las cuentas anuales indica que la cuenta de pérdidas y ganancias recoge el resultado del ejercicio, formado por los ingresos y gastos del mismo, excepto cuando proceda su imputación directa al patrimonio neto de acuerdo con lo previsto en las normas de registro y valoración. La cuenta de pérdidas y ganancias se formulará teniendo en cuenta: 1. Los ingresos y gastos se clasificarán de acuerdo con su naturaleza.

2. El importe correspondiente a las ventas, prestaciones de servicios y otros ingresos de explotación se reflejará en la cuenta de pérdidas y ganancias por su importe neto de devoluciones y descuentos.

11.La información incluida en las cuentas anuales debe ser relevante y fiable. Relevante porque es útil para la toma de decisiones económicas, es decir, cuando ayuda a evaluar sucesos pasados, presentes o futuros, o bien a confirmar o corregir evaluaciones realizadas anteriormente. Fiable porque debe estar libre de errores materiales y los usuarios pueden confiar en que es la imagen fiel de lo que se pretende representar.

Y, además, también debe ser íntegra, cualidad que se alcanza cuando se incluyen todos los datos sin omisión informativa significativa.

12.Adicionalmente, la información financiera debe cumplir con las cualidades de comparabilidad y claridad. La comparabilidad ha de permitir contrastar la situación de las empresas, implica un tratamiento similar para las transacciones y demás sucesos económicos que se producen en circunstancias parecidas. La claridad implica que, mediante un examen diligente de la información suministrada, puedan formarse juicios que les faciliten la toma de decisiones.

13.Para que la conducta del responsable pueda declararse culpable no basta que se produzca una alteración de la imagen de la sociedad, es necesario que se maquille la situación patrimonial de la entidad y que esto dificulte su comprensión por terceros, de manera que cualquier operador se vería imposibilitado para hacerse una idea correcta de la situación patrimonial. También deberá tenerse en cuenta el importe al que afecte, que se trate de una cantidad importante, si es una cantidad mínima no merece el calificativo de 'relevante'.

14.Como dice la STS 3 de 5 de junio de 2015 al interpretar la irregularidad contable relevante ' Conforme a la interpretación literal y teleológica del precepto, se requiere que las irregularidades sean relevantes para el conocimiento de la situación patrimonial o financiera del deudor concursal. El mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por sí solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera .' 15.' Por la razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del art. 164 de la Ley 22/2003 de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él... ', pero acto seguido la propia sentencia añade: ' Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad .'

CUARTO.- Irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial de la concursada.

1.Contabilización del importe de 1.020.800 €. Aresami adquirió una parcela el 30 de octubre de 2.003 en el Polígono Industrial de Subillabide por importe de 880.000 € más otros 140.800 € por IVA, en total 1.020.800 euros. Posteriormente, el 24 de febrero de 2.006, Caja Laboral Popular (CLP) adquiere el mismo terreno y paga el mismo importe, así consta en la escritura pública firmada ante Notario. En la estipulación segunda de la escritura se indica 'El precio de la compra venta es de 880.000 € que la parte vendedora confiesa recibir en este acto '. Y respecto del IVA la estipulación cuarta establece 'la sociedad vendedora ha repercutido a la parte compradora el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) en relación con la venta aquí formalizada que asciende a la suma total de 140.000 €, cantidad esta que recibe la parte vendedora, de la compradora, otorgando la oportuna carta de pago'.

2.Aresami incluyó en su contabilidad hasta el año 2.012 como derecho de cobro la suma de 1.020.800 €, cantidad por la que se vendió el terreno a CLP, dando a entender a terceros usuarios de la empresa, proveedores, e incluso clientes que CLP le adeudaba esta suma.

3.De las cláusulas transcritas queda acreditado que se pagó por Caja Laboral Popular el importe de la compra del terreno y el IVA correspondiente en el momento de la firma de la escritura de compraventa, por lo que no era necesario incluir en la contabilidad de la empresa como derecho de cobró esta suma. Dicho derecho de cobro debió darse de baja y no aparecer en la contabilidad.

4.Desde el año 2.006 hasta el año 2.012 Aresami ha mantenido una irregularidad contable tanto en los libros oficiales como en las cuentas anuales depositadas en el Registro, con el consiguiente engaño en la imagen fiel de la mercantil. No se trata de un simple error, sino de una irregularidad relevante, se incluye de manera intencionada por el gestor encargado de llevar las cuentas y con el beneplácito del Administrador de la empresa una cantidad importante como derecho de cobro. Este apunte pudo llevar a confusión a terceros usuarios que se relacionan con la empresa, y pudo influir en la toma de decisiones de terceros ofreciendo una imagen de la mercantil que no se corresponde con la realidad.

5.La recurrente diferencia error de irregularidad, explicando que ésta tiene que ver con la intencionalidad y voluntariedad de quien lo comete, mientras que el error es algo espontáneo, un acto no intencionado. No cabe duda que en este caso estamos ante una irregularidad, la suma incluida como un derecho de cobro no llega ahí por casualidad, el Asesor y el Administrador la incluyen en este concepto para dar una imagen de solvencia de la mercantil.

6.Con fecha 1 de enero de 2.012 y con el concepto 'ajuste patrimonial' la concursada procedió a dar de baja la partida de terrenos por 880.000 €, sin ningún tipo de motivo o explicación, y sin que a esta decisión acompañe el cobro del importe que parecía adeudar hasta ese momento CLP.

7.Afirma que esta modificación responde a la escritura firmada ante Notario el 24 de septiembre de 2.012, cuya copia acompaña, que trata sobre el arrendamiento financiero. El documento no trata de la constitución del arrendamiento financiero sino de la ampliación del aval exigido por CLP, no afecta a la cuestión que estamos tratando.

8.A cambio, vino a engrosar la partida de 'Construcciones' (doc. nº 8, folio 98) que pasó a tener un saldo de 4.955.259 € a 31 de diciembre de 2.011, a 5.976.059 € a cierre del ejercicio 2.012. El derecho de cobro no existía, la escritura de venta del terreno acredita que el precio se pagó por CLP en la misma fecha que se firma la escritura. Por tanto, no debió incluirse esta suma como un derecho de cobro. Y cuando en el año 2.012 se le 'da de baja' como derecho de cobro, no debió incrementar la partida de 'construcciones', ni se cobró esta cantidad en ese momento, ni podía engrosar otra partida por este mismo motivo.

9.Establece el art. 22 PGC que, cuando se produzca un cambio de criterio contable, se aplicará de forma retroactiva y su efecto se calculará desde el ejercicio más antiguo para el que se disponga la información.

El ingreso o gasto correspondiente a ejercicios anteriores que se derive de dicha aplicación motivará en el ejercicio en que se produce el cambio de criterio, el correspondiente ajuste por el efecto acumulado de las variaciones de los activos y pasivos, el cual se imputará directamente en el patrimonio neto, en concreto, en una partida de reservas salvo que afectara a un gasto o un ingreso que se imputó en los ejercicios previos directamente en otra partida del patrimonio neto Asimismo se modificarán las cifras afectadas en la información comparativa de los ejercicios a los que le afecte el cambio de criterio contable.

10.Nada de esto se hizo, el Asesor cambio de criterio en cuanto a esta partida sin razón alguna. Si no existía un derecho de cobro debió corregir los ejercicios anteriores, lejos de esto incrementó la partida de 'Construcciones' sin motivo, incumpliendo el PGC y la normativa contable.

11.Estas decisiones adoptadas por el Asesor de la empresa y también por el Administrador van en contra de las normas del Plan General de Contabilidad que debe regir las cuentas de cualquier empresa como ya hemos puesto de manifiesto en el fundamento anterior, se trata de una irregularidad y, además, relevante.

Tanto el asesor como el Administrador pretenden dar una imagen de solvencia que no se corresponde con la realidad, tratando de ocultar la situación de liquidación en que se encontraba en esas fechas, esta actitud es consciente y premeditada.

12.En su defensa alega que el apunte era correcto y prueba de ello es que se le exime de sanción en Hacienda. El expediente de Hacienda trata sobre los tributos a pagar en el ámbito fiscal, cuestión que no tiene que ver con la tratada en el procedimiento, en el que tratamos de analizar si se siguieron las normas contables establecidas en el PGC, Código de Comercio y otras leyes Mercantiles de obligado cumplimiento para todas las empresas y para sus Asesores y Administradores como ya hemos expuesto. Que una partida pueda admitir más de una interpretación y pueda calificarse de varias formas está admitido en el PGC siempre que no produzca confusión o engaño a terceros que se relacionen con la empresa dando a entender, como en este caso, que atravesaba una situación económica mucho más óptima que la real.

13.Esta irregularidad que la Sala considera grave y relevante sería suficiente para declarar el Concurso como Culpable, siendo responsable el Administrador de la Concursada, no se trata de un error, el Asesor y el Administrador eran conscientes de la irregularidad y de las consecuencias que podía tener frente a terceros relacionados con la mercantil, aun así adoptaron esta decisión para dar una imagen de solvencia y evitar la disolución de la sociedad por causa legal e incluso la declaración de concurso.

I14.ndebida anotación del importe derivado del impuesto de sociedades . En las cuentas anuales de 2.010, 2.011, y 2.012, dentro de la partida de deudores se han incluido un importe de 104.086,49 € que corresponde a la cuenta 'Hacienda Pública Deudora por diversos conceptos', este importe continua a fecha actual y realmente no se corresponde con ninguna devolución de impuestos, al contrario, tiene su origen en la contabilización de la cuota negativa del impuesto de sociedades del ejercicio 2.008.

15.En el ejercicio de 2.008 se observa un resultado negativo de -433.693,74 euros.

16.Teniendo en cuenta que el tipo del impuesto de sociedades es del 24 % y la cuota del impuesto de sociedades debería ser -104.086,50 euros.

17.La sociedad debió contabilizar dicho importe en la cuenta '4745 Crédito por pérdidas a compensar del ejercicio'. Conforme al PGC 'el importe de la reducción del impuesto sobre beneficios a pagar en el futuro derivada de la existencia de bases imponibles negativas de dicho impuesto pendientes de compensación'.

Sin embargo, quedó contabilizado en el activo del balance como 'Hacienda Pública deudora por devolución de impuestos'.

18.Al recogerlo como deuda se está dando la apariencia de un derecho de cobro cuando Hacienda no tiene que devolver importe alguno (doc. nº 4, folio 80).

19.Al igual que en la partida anterior consideramos que se trata de una irregularidad relevante, de forma consciente y premeditada se incluye como una deuda pendiente de cobrar intentando engañar a todos aquellos que a corto o medio plazo puedan ser usuarios de la mercantil. Además, se trata de una suma importante, los acreedores pueden pensar que la mercantil es solvente y que podrán cobrar a corto o medio plazo sus deudas.

20.El recurrente alega que Hacienda estimó el recurso presentado al efecto por Aresami y dejó sin efecto la sanción. El expediente (folios 1093 y ss) se refiere al IVA declarado en los últimos ejercicios y al ajuste por disminución de 880.000 € (cantidad pendiente de cobro por la venta del terreno), y otros 246.258 € por ajuste efectuado contablemente contra diversas cuentas con socios de subgrupo 55.

21.El expediente sancionador y la estimación del recurso no tienen que ver con la partida que estamos analizando, otra irregularidad proyectada por el Asesor y el Administrador para tratar de ocultar la verdadera situación económica de la empresa y de paso engañar a terceras personas que se relacionan con Aresami SL.

22.Criterios de amortización respecto al inmovilizado de la concursada . La recurrente alega que la Norma Foral de Hacienda 24/1996 deja 'libertad de amortización' y diferencia de criterio respecto de esta partida.

23.La Sala no comparte esta apreciación. El importe del inmovilizado ascendía a más de cinco millones setecientos mil euros. En el ejercicio 2.012 la concursada contabiliza como gasto por amortización del inmovilizado 82.933 euros, cuando en el 2.010 y 2.011 se había contabilizado por el mismo concepto el doble (165.416 €), vulnerando el PGC al respecto 'adoptado un criterio dentro de las alternativas que, en su caso, se permitan, deberá mantenerse en el tiempo y aplicarse de manera uniforme', lo que significa que en 2.012 se debería haber recogido como gasto de amortización el mismo importe que en ejercicios anteriores.

24.La Norma Foral rige a efectos fiscales, tendente a determinar la base imponible, nada tiene que ver con las cuentas anuales de la concursada. El art. 50.1 de esta Norma Foral indica que gozarán de libertad de amortización los elementos del inmovilizado material nuevos, excluidos los edificios.

25.La omisión de estos datos en las cuentas anuales es una irregularidad grave, cuya finalidad es declarar una menor pérdida y con ello evitar entrar en causa de disolución.

26.Contabilización del leasing o contrato de arrendamiento financiero . Se oculta la información sobre el arrendamiento financiero en los ejercicios 2.010, 2.011, y 2.012 pese a que suponía una buena parte del activo. De las cuentas anuales de estos ejercicios no se puede conocer la cantidad destinada a arrendamiento financiero pese a que existía desde el año 2.007, se ocultó la realidad de la entidad de forma consciente. Esta irregularidad es relevante y grave, supone aproximadamente un ochenta por ciento del activo.

27.Únicamente aparece la partida 'acreedores por arrendamiento financiero' por 4.673.496 en los ejercicios 2.008, sin ningún otro detalle.

28.El PGC indica respecto de los arrendamientos financieros que se debe informar del coste del bien en origen, duración del contrato, años transcurridos, cuotas satisfechas en años anteriores, cuotas pendientes, y en su caso del valor de la opción de compra. Nada de esto aparece en las cuentas, el Asesor lo ocultó y el Administrador lo consintió pensando que de esta forma contribuían a dar una imagen de solvencia de la sociedad.

29.Nada de esto contienen las cuentas anuales de la mercantil.

30.Inversiones de empresas vinculadas (Arema Muebles y EuskoMuebles ). La recurrente insiste que no existen operaciones vinculadas, únicamente la adquisición del terreno donde se instaló Euskomuebles, y el pago por despido a trabajadores, lo que debe calificarse como operaciones de financiación según el art.

18.1 de la Norma Foral del impuesto de sociedades.

31.Aresami SL admite que Arema Muebles y Euskomuebles son empresas vinculadas y que dependen del mismo administrador. El Administrador Concursal ha mostrado en su informe (pag. 7 y ss) operaciones con partes vinculadas, que incluyen sueldos a directivos de estas empresas y retribuciones a Socios, omitiendo estos movimientos en las cuentas anuales e infringiendo las normas del PGC. Nos remitimos expresamente a las operaciones descritas por el Administrador en esta parte del informe, movimientos acreditados en la documentación anexa que consta en el procedimiento.

32.En las cuentas anuales Aresami no incluye información alguna sobre la denominación, domicilio o forma jurídica de las empresas vinculadas del grupo, tampoco especifica su actividad, el importe de su capital, reservas, u otras partidas del patrimonio neto.

33.Establece el PGC que ' en todo caso deberá informarse sobre el importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por el personal de alta dirección y los miembros del órgano de administración, cualquiera que sea su causa. También deberá informarse sobre el importe de los anticipos y créditos concedidos al personal de alta dirección y a los miembros de los órganos de administración, con indicación del tipo de interés, sus características esenciales y los importes eventualmente devueltos, así como las obligaciones asumidas por cuenta de ellos a título de garantía .'.

34.La falta de información es relevante, la infracción debe calificarse de grave, se ha intentado ocultar sueldos de personal de alta dirección que tienen que ver con la mercantil y empresas asociadas.

35.La recurrente trata este tema desde el punto de vista fiscal, que no tiene que ver con lo que estamos analizando, la calificación del concurso.

36.Salida fraudulenta de bienes y derechos en los dos años anteriores a la declaración de concurso . El Administrador Concursal incluye estas disposiciones desde Aresami a miembros de la familia del Sr.

Fermín en el apartado cuarto del hecho segundo del informe de calificación, detallando los movimientos y saldos desde el ejercicio 2.010 hasta la fecha de declaración del concurso, acuerdo con la contabilidad de la concursada. Afirma que entre los años 2.010 a 2.013 el administrador Sr. Fermín , y también su mujer e hijos, realizaron disposiciones netas por un valor total de 750.691 euros, retiradas de dinero, pagos de gastos, deudas personales, y también a las empresas vinculadas (en los doc. nº 13, 14, 15, y 16 de los libros mayores se aprecia). En el ejercicio 2.012 se realiza un 'ajuste de criterio' (folio 79), procediendo a dar de baja los saldos deudores del administrador y sus familiares por importe de 251.451,98 euros.

37.El documento nº 16 muestra algunos de estos traspasos (folio 120 y 121), el resto de documentos que menciona no se han aportado de la forma adecuada, están mal numerados y algunos inexistentes.

Suponemos que se trata de un error involuntario que no ha sido subsanado en la instancia por la Letrada de la Administración de Justicia, que es la encargada de examinar los documentos en el momento de su presentación.

38.Consideramos acreditado el traspaso de dinero de una empresa a otra y el pago a algunos miembros de la familia que eran asalariados de la empresa como indica este documento.

39.Inexactitud de los documentos presentados en la solicitud del concurso . Se centra en los bienes que integran el inventario de bienes y derechos (doc. nº 10 anexo al informe del Administrador Concursal), que incluía una relación de material informático y mobiliario, así como algún otro elemento de menor valor, por una valoración total de 107.497 €.

40.En esta relación faltaban partidas significativas como el derecho de uso sobre el contrato de leasing inmobiliario por más de 5.5 millones de euros. Falta el vehículo Mercedes matrícula ....-NXW por un valor de 27.649. Tampoco se incluyeron como inversiones financieras 25 participaciones sociales de Elkargi SGR por un valor de 60.101,25 euros. Las existencias por un valor aproximado de 350.000 euros. Los derechos de cobro por importe de 366.785 euros, en su mayor parte cantidades adeudadas por el administrador social, sus familiares, y empresas vinculadas. Tampoco los posibles saldos de cuentas bancarias.

41.En suma, faltaba por incluir la mayor parte de los elementos del activo.

42.El art. 6 LC indica que junto con la solicitud del concurso se debe presentar un inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en que se encuentra, datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real actual. Se indicarán también los gravámenes, trabas y cargas que afecten a estos bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y los datos de identificación.

43.El art. 164.2.2º LC establece que, en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

44.Los errores e irregularidades descritos en este fundamento se produjeron de manera consciente y voluntaria, con objeto de dar apariencia de solvencia frente a terceros, irregularidades relevantes como hemos ido explicando, conductas que se incluyen en los apartados del art. 164.2. 1 º y 2º LC , y que no necesitan de mayor prueba.



QUINTO.- Solicitud voluntaria del concurso de acreedores.

1.Reconoce que no se solicitó la declaración de concurso voluntario de acreedores, el asesor económico Sr. Simón afirma en el acto de juicio que no había motivos, el Administrador Concursal no acredita que la situación patrimonial de la empresa aconsejara solicitar el concurso. Añade que en el año 2.011 se realizó un redimensionamiento de la empresa, se ajustaron los costes, las ventas del primer trimestre del 2.013 permitían abordar la difícil situación económica. A partir de junio de 2.013 las ventas cayeron de forma inesperada, hubo problemas con los trabajadores, pese a ello se trató de reflotar la empresa a costa del patrimonio del Sr.

Fermín , y se cumplió con todos los clientes. Añade que no existe prueba de relación de causalidad entre la declaración del concurso y la generación o agravación de la insolvencia.

2.Establece el art. 165.1.1º LC que se presume la existencia de dolo o culpa grave, cuando el deudor o sus representantes hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso.

3.En nuestro caso fueron los acreedores de VIT-Java Rapa SL y Rotocobrhi SAU quienes en fecha 27 de marzo de 2.013 instaron la solicitud de concurso. Aresami se allanó, razón por la que el 19 de septiembre de 2.013 se dictó Auto de concurso necesario.

4.La STS de 22 de abril de 2.016 indica que ' El deber de solicitar la declaración de concurso surge no solo cuando se conoce la situación de insolvencia, sino cuando se debió conocer '.

5.Del conjunto de la prueba, y en especial del informe del Administrador Concursal sobre la calificación del concurso la Sala concluye que el concurso de acreedores se debió solicitar con anterioridad, este retraso ha agravado la situación de insolvencia de Aresami.

6.Se impagaron algunas de las obligaciones tributarias, el documento anexo nº 18 (folio 127) del informe muestra el impago del IVA e IRPF durante los años 2.011, 2.012, y 2.013. Muestra que al menos desde el año 2.011 Aresami arrastraba problemas de solvencia.

7.Salarios de los trabajadores sin abonar, o pagando con retraso continuado, desde mayo de 2.012 Aresami no era capaz de pagar las nóminas con regularidad. Los trabajadores instaron la extinción de sus contratos sumándose a la lista de acreedores elaborada por el Administrador Concursal, que recoge una deuda salarial por importe de 349.252,33 euros, de los que 236.000 € corresponden a indemnizaciones dictadas por los Juzgados de los social.

8.Así las cosas la situación de Aresami era de insolvencia desde principios del año 2.012, en esta fecha debió solicitar concurso, como establece el art. 2 LC se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. El apartado cuarto, párrafo 4º añade que si la solicitud la presenta un acreedor deberá fundarla en el incumplimiento generalizado de obligaciones de pago tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud del concurso; pago de salarios o retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

9.La omisión de la obligación ha generado más impuestos y recargos impagados, y una importante deuda con el FOGASA e indemnizaciones significativas consecuencia de la extinción de los contratos de trabajo. En suma, las deudas se han incrementado desde 2.011 hasta la declaración del concurso.

10.Por todas las razones examinadas el concurso debe declararse culpable.

El recurso no puede prosperar.



SEXTO.- Costas.

1.Se abonarán por el recurrente ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por ARESAMI SL y Fermín representados por la procuradora Ana Rosa Frade contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil de Álava en el procedimiento Concursal 200/2013, Incidente de Calificación nº 171/2016, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-01-0324-17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.