Sentencia CIVIL Nº 576/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 676/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00576/2017
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30019 41 1 2016 0000074
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000676 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000024 /2016
Recurrente: Javier
Procurador: ANTONIO LUIS PENALVA SALMERON
Abogado: ANTONIO ALFREDO FERNANDEZ MARTINEZ
Recurrido: Gloria
Procurador: ROMUALDO CATALA FERNANDEZ DE PALENCIA
Abogado: ANTONIO HIDALGO ZAMBUDIO
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
D. RAFAEL FUENTES DEVESA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veintiocho de septiembre del año dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 24/2016 inicialmente se
ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 (Murcia) entre las
partes, como actor y ahora apelante D. Javier , representado por el Procurador Sr. Penalva Salmerón
y defendido por el Letrado Sr. Fernández Martínez, y como demandada y ahora apelada Dª. Gloria ,
representada por el Procurador Sr. Catalá Fernández de Palencia y defendida por el Letrado Sr. Hidalgo
Zambudio, ambos del turno de oficio. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 18 de julio de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por don Javier contra doña Gloria , acordando reducir la pensión de alimentos que el actor debía abonar a favor de su hijo D. Javier ( sic ) y acuerda en consecuencia que el padre abonará una pensión de 225 euros mensuales que deberá el actor ingresar en la cuenta en la que se venía ingresando dentro de los cinco primeros días de cada mes y que deberá actualizarse conforme al IPC cada uno de enero. Todo ello sin hacer una especial condena en las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.

Javier , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 676/2017. Tras personarse las partes, por providencia del día 7 de septiembre de 2017 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Javier plantea demanda de modificación de algunas de las medidas fijadas en la precedente sentencia de divorcio de 10 de julio de 2010 , contra la que había sido su esposa, Dª. Gloria . En concreto interesa que se declare extinguida la pensión de alimentos establecida a favor del hijo común, Jose Augusto o, subsidiariamente, que se limite a 125 € al mes durante ocho meses, y que cese la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la demandada e hijo o, subsidiariamente, se limite a ocho meses desde la sentencia.

La demandada se opone, alegando que no han variado las circunstancias que existían cuando se fijaron las medidas, pues el hijo sigue formándose, sin que hayan disminuido los ingresos del padre, y que el interés más necesitado de protección en el uso de la vivienda común es el de ella.

Tras la celebración del juicio se dictó sentencia que estimaba parcialmente la demanda, reduciendo de 350 a 225 € al mes el importe de los alimentos a favor del hijo común hasta que finalice su formación o tenga independencia económica. Rechaza poner fin al uso de la vivienda familiar, al ser el interés de la demandada el más necesitado de protección. No condena en costas.

Contra la anterior sentencia plantea recurso de apelación el actor inicial, discrepando de la valoración que la sentencia de divorcio dio a su situación patrimonial, de la errática y perpetua formación del hijo, ya de 27 años de edad y de la atribución del uso de la vivienda familiar, pidiendo la revocación de la sentencia y el dictado de otra que estimara su demanda inicial.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia en la valoración de la prueba, fijación de hechos y consecuencias jurídicas alcanzadas, por lo que solicita su plena confirmación, con costas.



SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso alega el apelante que no se ha valorado correctamente por la sentencia de primera instancia su pérdida de capacidad económica, al basarse en que no ha justificado gastos, cuando sí aporta documentación sobre el préstamo que ha asumido para el pago de la vivienda, por el que satisface 666#52 € mensuales y ha contradicho el valor patrimonial que en su día la sentencia de divorcio atribuyó al patrimonio del Sr. Javier .

Hay que tener en cuenta que, como repetidamente viene señalando esta Sala, entre las más recientes sus sentencias de 18 de febrero de 2016 (Rollo 855/15 ), 15 de septiembre de 2016 (Rollo 336/2016 ) y 6 de julio de 2017 (Rollo 465/2017 , estamos ante un procedimiento especial de modificación de medidas ya establecidas judicialmente, regulado en el art. 775 LEC , y ello exige, para su estimación, que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de las medidas que se pretenden alterar ( arts. 90 y 91 CC y 775 LEC ).

En principio los pronunciamientos contenidos en sentencias declaradas firmes no pueden ser nuevamente sometidos a juicio, al constituir cosa juzgada material ( art. 222 LEC ) y por ello no se permite un procedimiento posterior sobre idénticas cuestiones entre las mismas partes. Ahora bien, en estos procedimientos de familia, en los que se fijan medidas definitivas que pueden tener una amplia duración temporal, se prevé 'excepcionalmente' que pueda volver a plantearse la cuestión si se ha producido un cambio esencial de las circunstancias que concurrían cuando se adoptó ese pronunciamiento (cláusula rebus sic estantibus ).

Estamos ante un supuesto excepcional, y por ello de interpretación restrictiva, por lo que se han de cumplir determinados requisitos, cuya exigencia ha de ser rigurosa. Así, se ha de tratar de un suceso novedoso, que no concurría cuando se adoptó la medida. Además, ha de suponer un cambio relevante ('esencial'), esto es, que implique una alteración importante de la situación anterior y evidencie que la solución adoptada no habría sido la misma de haber concurrido entonces las nuevas circunstancias.

También debe tratarse de cambios permanentes, no circunstanciales o transitorios. Finalmente deben responder a causas objetivas o, al menos, que no dependan de la voluntad del obligado, pues las obligaciones no pueden quedar al arbitrio del obligado a prestarlas ( art. 1256 CC ).

Pero no sólo se exige ese cambio sustancial, sino que es al actor que plantea este procedimiento, al que corresponde, con especial rigor, la carga probatoria. El artículo 217.2 LEC impone al demandante la obligación de probar los hechos base de su pretensión, y la jurisprudencia se muestra especialmente exigente respecto de esa obligación en esta clase de procedimiento, por su carácter excepcional.

En el presente caso, la aplicación de la citada doctrina conlleva la desestimación de este motivo del recurso, pues se discrepa de la valoración que hizo la anterior sentencia de divorcio (de fecha 10 de julio de 2010 ) del valor dado a su patrimonio, y como se ha dicho, tal pronunciamiento es firme y no puede ser alterado por la vía del presente procedimiento. No se alegan hechos nuevos, sino la existencia de un préstamo concertado en 2006, por lo tanto antes de dictarse dicha sentencia de divorcio, lo que nunca puede calificarse de variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se fijó la medida que ahora se combate ( art. 775.1 LEC ).

La sentencia sí ha valorado la disminución de ingresos del alimentante, y reducido el importe de la pensión, pero no ha tenido en cuenta otros datos que no eran novedosos.



TERCERO.- Por otro lado cuestiona el derecho del hijo mayor de edad a percibir la pensión de alimentos, y alega que en septiembre del presente año cumple 27 años, edad suficiente para que haya concluido sus estudios superiores, que ha seguido un titubeante y poco eficiente iter educativo (cursos complementarios que nada tienen que ver con su titulación y que alarga indebidamente), que tiene un grado de formación profesional medio y que puede incorporarse al mercado laboral.

La sentencia de primera instancia no es ajena a tal planteamiento, y cuando se dicta (julio de 2016) tiene en cuanta la edad del hijo (25 años), pero sigue formándose y preparando una oposición al Servicio Murciano de Salud, rebajando su importe, de 350 € al mes, a 225 'hasta que éste sea independiente económicamente o concluya sus estudios', señalando que el actual curso que está realizando finaliza en marzo de 2017.

El tiempo transcurrido desde la sentencia apelada evidencia que en la actualidad ya tiene 27 años, y que ha debido finalizar el curso complementario que estaba realizando, por lo que debe concluirse que dicho hijo ha completado su formación (en marzo de 2017), de ahí que deba estimarse la pretensión del apelante y declarar extinguido el derecho de alimentos, por encontrarse ya en situación de poder ejercer una profesión u oficio ( art. 152.3º CC ), lo que tendrá efectos desde la presente sentencia. No se ha acreditado por la parte apelada las dolencias que dice padecer el hijo ni que esté pendiente de obtener una calificación de minusvalía, sin que la sentencia de primera instancia contenga referencia alguna a esta cuestión, por lo que no puede apreciarse en específico estado de necesidad que justifique

CUARTO.- También apela contra el pronunciamiento relativo al uso de la vivienda familiar.

Señala el apelante que la única causa por la que la sentencia de divorcio atribuyó el uso de la vivienda familiar a la madre e hijo fue procurar el beneficio del hijo común menor de edad, y que la misma ha desaparecido al alcanzar la mayoría, por lo que debe dejarse sin efecto tal pronunciamiento.

Subsidiariamente, interesa que se limite temporalmente (en su demandada concretaba esa prórroga en ocho meses desde la sentencia).

La apelada señala que efectivamente el hijo convive con ella, pero que no es sólo ese el motivo por el que se mantiene la atribución del uso de la vivienda a favor de la misma, sino porque el suyo es el interés más necesitado de protección, pues está sin empleo y carece de otra vivienda, mientras que él tiene otras propiedades, un trajo estable y bien remunerado, por lo que interesa el mantenimiento de esta medida.

La sentencia de divorcio no hace referencia alguna al tema del uso de la vivienda, y cuando se dictó (10 de julio de 2010 ), el hijo ya era mayor de edad (nació el NUM000 de 1990), y en dicha sentencia, el pronunciamiento primero del fallo atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre e hijo.

En su fundamentación nada se razona el respecto, porque la única cuestión debatida era el importe de la pensión alimenticia, por lo que se deduce que existía un acuerdo entre los esposos cuando se fijó dicha medida.

En la demanda de modificación de medidas, el único argumento del padre es que el hijo es mayor de edad, pero ello no es un hecho nuevo, pues ya existía cuando se dictó la medida que pretende modificar.

El art. 96 CC como primer criterio para la atribución del uso de la vivienda familiar, hace referencia al acuerdo de los cónyuges, y el mismo existió y fue aprobado judicialmente, sin que hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta, pues, como se ha señalado, ya entonces el hijo era mayor de edad.

No es de aplicación al caso presente la jurisprudencia señalada por el apelante, que indica que la mera convivencia del hijo mayor de edad con uno de los progenitores no permite decidir a cuál de ellos se atribuye el uso de la vivienda familiar, pues existe un acuerdo entre los progenitores de esa atribución a la madre e hijo.

Aparte de lo anterior, tiene razón la apelada cuando señala que el suyo es el interés más necesitado de protección, dado que ella carece de trabajo y de prestaciones sociales, así como de otra vivienda para vivir, mientras que el apelante tiene otra vivienda de su exclusiva propiedad donde reside.

En cuanto a la pretensión subsidiaria de que se limite temporalmente el uso, tampoco puede ser tenida en cuenta. El art. 96.3 prevé esa temporalidad para el caso de que la vivienda sea de la exclusiva propiedad del cónyuge a quien no se le atribuye inicialmente el uso, pero ese no es el presente caso, pues consta (documento 5 de la contestación a la demanda) que ambos con copropietarios al 50 %.

Por lo expuesto, debe desestimarse este motivo del recurso.



QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC , con devolución al apelante del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15, 8ª. LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Penalva Salmerón, en nombre y representación de D. Javier , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas seguido con el número 24/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 , y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Catalá Fernández de Palencia, en nombre y representación de Dª. Gloria , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en el único extremo relativo a la pensión de alimentos a favor del hijo Jose Augusto y a cargo de D. Javier , que se deja sin efecto desde la presente sentencia, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.