Sentencia Civil Nº 578/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 137/2008 de 28 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Undécima

ROLLO Nº 137/2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 90/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 42 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 578

Ilmos. Sres.

D. JOSEP M BACHS ESTANY

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a 28 de octubre de 2008.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 90/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 42 Barcelona, a instancia de ACIEROID S.A., contra CDAD.PROP. C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de octubre de 2007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- es del tenor literal siguiente: "FALLO: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA de que traen causa los presentes autos, formulada por la representación procesal de ACIEROID,SA (ACME en la actualidad), contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Barcelona, a la que debo ABSOLVER Y ABSUELVO de la responsabilidad contractual que se le reclamaba, estimado su demanda reconvencional. En méritos de los anterior, DEBO IMPONER E IMPONGO LAS COSTAS a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA.

Fundamentos

PRIMERO.- La constructora demandante reclama de la Comunidad de propietarios de la calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 el pago de la cantidad que retuvo en garantía. Las obras consistentes en la restauración del edificio terminaron y de un modo correcto desde el punto de vista técnico por lo que a juicio de la actora no hay motivo para mantener la retención.

La demandada no niega el planteamiento de finalización de las obras y de su corrección técnica, no residiendo en esto el motivo de la falta de entrega hasta ahora de las cantidades retenidas en garantía sino en un incumplimiento de la constructora de una obligación de carácter administrativo derivada del contrato, que generó un perjuicio económico para la comunidad que resulta acreedora por una cantidad que en todo caso debe ser compensada con la que se reclama en la demanda. Tal obligación incumplida se refiere a la gestión para la obtención de una subvención municipal que no se pudo lograr por haberse incumplido las exigencias del plan, en particular por haberse empezado las obras antes de la solicitud de la licencia.

El tema de debate está planteado, por tanto, en la existencia y eficacia por vía de compensación frente al crédito reclamado en la demanda de otro a favor de la demandada, ambos de similar cuantía, lo que, planteado por vía de compensación, daría lugar a la enervación de la pretensión ejercitada.

SEGUNDO.- El incumplimiento de la constructora en el asunto de la subvención es claro. En la página 12 del presupuesto se hace constar que Acme Catalunya ( la constructora que ha sido absorbida por la actual demandante Acieroid ) gestionará toda la documentación necesaria para que puedan acogerse a la subvención de "La Campanya". En el pacto séptimo del contrato se dice que la propiedad facilitará a la contratista todos aquellos antecedentes necesarios para que Acme Catalunya gestione y obtenga toda la documentación precisa para la ejecución y legalización de las obras contratadas, siendo de cuenta y cargo de la propiedad cuantos gastos ello comporte.

Según las condiciones establecidas por el Ayuntamiento se tenía que aportar una solicitud de inscripción acompañada de diversos documentos entre ellos la solicitud de la licencia de obras y la justificación del pago de tasas. A ello seguía la emisión de un informe técnico elaborado por los servicios del Institut Municipal del Paisatge Urbà i la Qualitat de la Vida, tras lo cual podían empezarse a realizar las obras previa comunicación con un plazo de antelación de cinco días. Pues bien, la constructora que ya venía realizando obras en otras partes del complejo inmobiliario, empezó las correspondientes a la Comunidad de la calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 antes de iniciar el trámite administrativo. Hay constancia documental de que en mayo de 2004 se habían iniciado y la solicitud de inscripción en el plan de subvenciones se presentó por el Sr. Casimiro , delegado de la constructora para estas funciones, el 1 de junio con la solicitud de licencia del día 28 de mayo. El técnico municipal visitó la finca y constató que las obras estaban en un avanzado estado de ejecución, proponiendo, según es de ver en documento de 10 de junio, la denegación de la solicitud. En julio, la constructora presenta un escrito alegando error involuntario, propiciado por el carácter plural de las obras, en la presentación de la solicitud pero no fue acogido por el Ayuntamiento, que denegó la inscripción en el plan de subvenciones.

El incumplimiento de la constructora es patente. Era la encargada de "obtener y gestionar" toda la documentación relativa a la subvención, lo que llevaba aparejada la presentación de la misma de acuerdo con los requisitos del plan, en especial en el orden temporal determinado pues un incumplimiento en tal sentido iba a dar lugar, como lo dio, al fracaso de la subvención. La constructora se defiende diciendo que quien incumplió fue la Comunidad en la obtención y aportación de dicha documentación, en concreto de la solicitud de la licencia y del pago de las tasas, lo que corría a su cargo, de forma que, cuando se aportaron tales documentos las obras ya habían empezado. Esta alegación no tiene ningún sentido pues, independientemente de la relativización que se diera dar al término "gestionar", lo que es indudable es que la constructora no podía empezar las obras antes de tener la seguridad de que se habían presentado los documentos exigidos, todo lo cual tenía que hacerlo ella - la presentación de documentos y el inicio de las obras - por lo que nadie sino ella podía y debía acompasar ambos momentos a la cadencia temporal adecuada a las exigencias de la normativa municipal. El inicio de las obras que era la tercera etapa del esquema reglamentario lo situó la constructora en primer lugar, saltándose por inadvertencia inexcusable - su condición de empresa avezada en este tipo de obras y su compromiso de "gestora" deben servir cuando menos para sentar esta conclusión - el orden lógico del que dependía la suerte de la empresa y en esto radica el fallo y el incumplimiento. No puede ampararse la constructora en la falta de aportación de documentación por parte de la comunidad. En todo caso no podía empezar las obras sin ella. Significativamente Don. Casimiro en el acto del juicio afirmó que no deberían haber empezado las obras pero que en la creencia de que los requisitos documentales estaban cumplidos las empezaron. Presenta su actuación como fruto de la buena fe y, aunque desde luego no pueda imputársele a la constructora, y nadie le hace tal imputación, mala fe, sí que concurrió negligencia, que es fuente de responsabilidad a tenor de lo dispuesto en el art. 1101 C.Civil .

TERCERO.- La comunidad cifra el perjuicio sufrido en el importe de la subvención perdida, que está en función de la superficie de las obras - a razón de 6'6 euros el m2, como cantidad mínima a obtener - y de la tasa e impuestos de cuyo importe se liberaría a la comunidad beneficiada. Tanto del dictamen pericial aportado por la demandada como del informe procedente del Ayuntamiento se obtiene la misma cantidad que es la señalada en el escrito de contestación.

La constructora alega que no hay la seguridad de que se hubieran observado exactamente las previsiones del plan al que en su caso debía acomodarse la obra para poder obtener la subvención esperada. Sostiene que no siempre los propietarios acceden a seguir en todo o en parte las previsiones del plan diseñado, lo que se traduce en la pérdida de la subvención o en una reducción de la misma, como ya ha sucedido con otras partes del conjunto inmobiliario y que nada impide pensar que esto podría haber sucedido en el caso de autos, y alude a título de ejemplo al tema de los aparatos de aire acondicionado.

Ciertamente no existe la seguridad absoluta de que en definitiva se acabaran observando las prescripciones del plan pero, como con acierto expone la sentencia. Lo que es indudable es la voluntad de la comunidad de acogerse a la subvención, lo que va acompañado de la lógica suposición de que habría hecho lo necesario para que ese propósito llegara a buen fin, no existiendo ninguna razón para presumir lo contrario. Las exigencias del plan de embellecimiento urbano responden a unos patrones de aceptabilidad normal y su asunción debe producirse en la mayoría de los casos pues no es de esperar que se establezcan requisitos y condiciones anormalmente gravosos o difícilmente aceptables, sino pautas de uniformidad estética razonables y asumibles. Por otra parte no se puede partir, como hace la constructora, de una hipótesis de inobservancia del plan pues, como es propio de todo ámbito contractual y la iniciativa y el compromiso de la comunidad debe situarse en él, la disposición al cumplimiento, como integrante de la buena fe, deben presumirse. No estamos ante unas hipotéticas e imaginativas ganancias sino, utilizando términos jurisprudenciales (STS 6-V-77 y 31-V-83 ), ante una posibilidad objetiva de obtención de una ganancia, teniendo en cuenta la resultante del curso normal de las cosas y de las circunstancias del caso concreto, debiendo acudirse para su acreditación a apreciaciones y cálculos teóricos, basados en una cierta probabilidad objetiva inscrita en el curso normal de los acontecimientos. Responde a esa normalidad el que la comunidad, de haberse obtenido la subvención, hubiera acomodado su actuación a las directrices impuestas para la misma y tal previsible perspectiva constituye base suficiente para la apreciación del concepto indemnizatorio de referencia, incluido en el ámbito del art. 1106 C.Civil .

CUARTO.- No hay inconveniente alguno para la aplicación de la compensación planteada en forma de excepción.

El crédito de la actora resultaba líquido y cierto desde el primer momento y el de la demandada, por la negativa de aquélla a reconocerlo, y aunque existente también con anterioridad al proceso, ha tenido que ser debatido y declarado en él, cobrando virtualidad a través de la sentencia. Se produce, por tanto, la compensación judicial que no exige el cumplimiento de todos los requisitos precisos para la legal.

Los dos créditos enfrentados y el efecto enervante que producen respectivamente son del mismo origen contractual, hasta el punto de que incluso en el pacto quinto relaciona directamente la aplicación de la retención a cualquier incumplimiento de las obligaciones que incumben al contratista.

QUINTO.- La desestimación del recurso se extiende también al pronunciamiento sobre las costas de primera instancia al haberse desestimado la única pretensión ejercitada, la de la actora, por la eficacia de la excepción planteada de contrario. La referencia jurisprudencial aportada por la apelante, STS 30-3-2007 , no es aplicable pues contempla un caso de planteamiento de reconvención, cosa que aquí no sucede. En los términos en que nos pronunciamos, la SAP Toledo 30-XI-2007 .

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la apelante de las costas causadas por su sustanciación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por ACIEROID,SA, contra la Sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición de las costas de la presente alzada a la parte recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a seis de noviembre de dos mil ocho y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.